Решение № 9533 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6013/2020 г.

Решение № 9533 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6013/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК и чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, против решение № 389/21.05.2020 г. постановено по преписка № КЗК-226/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата му против решение № 201/17.03.2020 г. и Решение № 205 от 20.03.2020 г. на управителя на "Тролейбусен транспорт - В." ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Модернизиране на градския транспорт в община В., фаза II- покупка на тролейбуси за обслужване на транспортната схема на гр. В.: Доставка на 9 броя тролейбуси с дължина 12 (+/-1) метра", открита с Решение № 614 от 13.12.2019 г. на възложителя. В касационната жалба се възразява срещу изводите на КЗК, че са били налице основания за отстраняване на касатора от участие в процедурата. Като се акцентира върху определени части от техническото предложение на дружеството, от общо седем такива, чието неизпълнение е станало основание за отстраняване на дружеството, се сочи, че неправилно е формиран извод за недопустима вариантност на офертата. По отношение на участника, определен за изпълнител на поръчката - "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД/ се твърди, че същият е декларирал невярна информация в ЕЕДОП, което давало основание за отстраняването му от участие в процедурата, при условията на чл. 57, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП, вр. чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а", чл. 55, ал. 1, т. 4 и т. 5, б. "а" ЗОП. Релевирани са оплаквания за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяна на решението на КЗК и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред същата комисия, ведно с присъждане на разноски. Възложителят- Управителят на "Тролейбусен транспорт- В." ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът- "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, чрез процесуалния си представител адвокат Д. К., отправя искане атакуваното решение да бъде оставено в сила и да бъдат присъдени направените за тази инстанция разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД против решение № 201/17.03.2020 г. и Решение № 205 от 20.03.2020 г. /последното за поправка на явна фактическа грешка/ на управителя на "Тролейбусен транспорт- В." ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Модернизиране на градския транспорт в община В., фаза II- покупка на тролейбуси за обслужване на транспортната схема на гр. В.: Доставка на 9 броя тролейбуси с дължина 12(+/-1) метра", открита с Решение № 614 от 13.12.2019 г. на възложителя, с което дружеството е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, а "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД е класирано на първо място. Всички оплаквания в първоначалната жалба са подробно обсъдени от КЗК, а приетите за установени релевантни факти са съобразени с приложимия закон, при което са направени обосновани и правилни правни изводи. Комисията мотивирано е отговорила на всички възражения на жалбоподателя относно твърдяната незаконосъобразност на проведената процедура. Приела е за неоснователни възраженията за неналичие на основания за отстраняване, както и за неправилното определяне на изпълнител на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД. В резултат, жалбата, като неоснователна, е оставена без уважение. Така поставеното решение е правилно при известна корекция на мотивите. На първо място, касаторът оспорва законосъобразността на решението на възложителя, в частта в която е отстранен при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП. Правилно КЗК е формирала извод, че основание за отстраняването на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД от участие в процедурата представлява мотива на възложителя за несъобразяване на техническата оферта на дружеството с изискването на т. 3.4.1 от техническата спецификация, свързано с налична автоматична система за гасене на пожар в двигателния отсек и акумулаторите без контролен панел и датчици. В изпълнение на визираното изискване, видно от съдържанието на предложението на жалбоподателя- касатор в настоящото производство, са предвидени автоматизирани системи, които, обаче, са с вградени електрически и температулни датчици. Както е приела КЗК, възприемайки становището на възложителя, горепосоченото несъответствие представлява неизпълнение на влязлото в сила условие в документацията на обществената поръчка и по - конкретно на т. 3.4.1. от техническата спецификация - неразделна част от нея. Обосновано КЗК не е възприела тезата на жалбоподателя, че се касае за техническа грешка, тъй като вместо сензори, погрешно били посочени датчици. От една страна следва да се посочи, че двете понятия са синонимни, което изначално предпоставя неоснователност на застъпената теза. Наред с това, от значение в случая е и това, че в предложението на участника датчиците са подробно описани със своите технически характеристики, така че доводът за техническа грешка се явява в противоречие с данните от офертата на участника. Дори и да се възприеме, обаче, тезата на касатора, че обсъжданото противоречие се дължи на техническа грешка, то това обстоятелство не би могло да санира констатирания порок. Противно на неговите доводи, съдът намира, че с изискване на разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП не би могло да се отстрани констатираното противоречие без това да доведе до промяна на техническото предложение на участника в разрез с цитираната законова норма. Правилно, наред с това, КЗК е счела за основателен и мотива на възложителя за отстраняването на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД от участие в обществената поръчка поради неизпълнение на т. 3. 7 от техническата спецификация: "Участникът трябва да представи документ, деклариращ ангажимента му да извършва гаранционно обслужване на територията на Р България, в случай, че спечели обществената поръчка. "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, е заявил, че ще представи цитирания документ, в случай, че спечели обществената поръчка, без да приложи същия към офертата си. Правилно КЗК е споделила тълкуването на възложителя, а именно, че изискването е заложено към участниците, които следва да представят документа с офертата си, като представянето му на по- късен етап е безпредметно и в противоречие с първоначално обявените условия на поръчката, в чиито предмет е включено и гаранционно /сервизно/ обслужване на доставените тролейбуси, в рамките на гаранционния срок. Съдът намира за правилно споделени от КЗК и мотивите на възложителя за несъответствието на техническото предложение на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД в частта му по т. 3.5.13. Видно от съдържанието на указаната част от техническото предложение на дружеството, последното не е посочило никакви технически данни или описание на оферираните от него контактори, а само тяхната марка и количество. Обосновано възложителят е приел, че не може да се направи преценка относно техническите характеристики на предлаганите контактори, тъй като означаването на търговската марка на тези контактори по никакъв начин не може да ги индивидуализира безспорно като конкретно изделие с присъщите му определени характеристики и спецификации. КЗК обосновано е споделила обсъдените по- горе изводи на възложителя. Гореописаните пороци в техническото предложение на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД представляват самостоятелни правни основания за отстраняването му от обществената поръчка, които, както законосъобразно е констатирано от възложителя, а впоследствие и от КЗК, не биха могли да се поправят чрез предоставяне на разяснения или допълнителни доказателства от участника или чрез проверка или изискване на информация от други органи и лица по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, тъй акто това би довело до промяна на техническото му предложение. В тази връзка, въпреки че действително, както се твърди и в касационната жалба, за част от приетите от възложителя и от КЗК основания за отстраняване не са налице предпоставки съобразно техническата документация, това не променя крайните изводи на съда. Все пак, следва да бъде посочено, че не се споделя извода на КЗК, че напълно законосъбразно възложителят е приел, че мощността на двигателя се характеризира с точно определена стойност, притежавана от предлаганото от участника превозно средство и в този смисъл посочването на диапазон на мощността на двигателя е неправилно. В т. 3.3.4. 1. 1. от техническата спецификация възложителят е поставил изискване "Брой тягови двигатели: един /1 бр. /- технически обслужен и понастоящем в производство. Минимална мощност на двигателя 160 kW. " В техническото си предложение "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е посочил следното: "Брой тягови двигатели един /1 бр. /- технически обслужен и понастоящем в производство. Мощност на двигателя- постоянен от 160 kW до 210 kW. При тези данни съдът намира, че възложителят е заложил в техническата спецификация изискване към тяговите двигедвигателитали не в точни стойности, а с техен минимум. В този смисъл, неоснователно възложителят и КЗК са приели, че в техническото предложение на жалбоподателя не са описани конкретни технически характеристики на двигателите, поради което и не може да се установи съответствието на изделието, което ще се достави, с обявените условия. По аналогични съображения не е налице и неизпълнение на минималните технически изисквания по т. т. 3.3.19. и 3.5.4. Не е налице и несъответствие по т. 3.3.16 от техническото предложение на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД. Поставеното изискване е както следва: "Страничният прозорец от лявата страна на шофьора или част от него ще може да се отваря". Основателни са доводите на касатора, че изискването е направено алтернативно, т. е. възложителят ще приеме за изпълнено както предложение, при което прозорецът се отваря изцяло, така и предложение, при което само част от прозореца се отваря, а формираните в обратната насока изводи от възложителя и КЗК не намират опора в данните по делото. Независимо от тези изводи, обаче, непроменен остава крайния извод на съда за наличието на предпоставки за приложение на нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП по отношение на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД от страна на възложителя. Като е потвърдила решението му в тази част, КЗК е постановила законосъбразен акт. Втората група доводи на касатора касае незаконосъобразното допускане до следващия етап в процедурата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД. Касаторът поддържа, че участникът е представил ЕЕДОП с невярно съдържание, отговаряйки отрицателно на въпроса "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?", тъй като по отношение на дружеството са били налице тези основания. Между страните липсва спор, че в действителност "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД е отговорило отрицателно на горепосочения въпрос в ЕЕДОП, но това само по себе си не дава основание за отстраняването му. Правилно е отчетено от КЗК, че за да бъде участник задължително отстранен при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП /в редакцията на закона, приложима към момента на издаване на решението на възложителя и акта на КЗК - след изменението по ДВ бр. 102/2019 г., в сила от 01.01.2020 г. /, следва да бъде установено, че е представил документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор, какъвто в случая не е налице. Наред с горното, законосъобразни са изложените от Комисията съображения, че не са установени и всички елементи от фактическия състав за отстраняване от участие по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП /независимо, че обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1-5 ЗОП са изрично посочени, като даващи основание за отстраняване на участници в раздел ІІІ. 1. 4. от обявлението за процесната поръчка/. Правилно е отчетено, че за прилагане на горепосоченото основание, следва да е доказано, че икономическият оператор е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за строителство или услуга, довело до развалянето или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. В тази връзка, въз основа данните по преписката, обосновано КЗК приема, че представените разпечатки от РОП относно договори на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД с възложители, съдържащи информация за наложени /съответно - изплатени/ неустойки за забава, сочат, че те не надвишават с 50 на сто, стойността или обема на изпълнените договори, респективно - че не е осъществена хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Обсъдена е и разпечатката, сочеща на пълно неизпълнение на договор и начислени неустойки, във връзка с което е отбелязано, че предвид информацията, публикувана в РОП на АОП, не може да се приеме за доказано, че "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД виновно не е изпълнило договора, още повече, че при направена от КЗК служебна проверка е установено, че дружеството не е включено в "Списъка на стопанските субекти с нарушения", за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Установеното от фактическа страна, подкрепя направения от КЗК извод, че в случая не са установени предпоставките за отстраняване на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД от участие в процесната процедура, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Прегледът на представения от този участник ЕЕДОП, действително сочи, че в него не са отразени договори, страна по които е "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, за които са налице данни за изплатени от това дружество неустойки за неизпълнение по договори за възлагане на обществени поръчки. Съобразно чл. 57, ал. 1 ЗОП /приложим в случая с оглед правилото на ал. 2 на същия текст/, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1 ЗОП, възникнали преди или по време на процедурата, като съгласно ал. 4 на чл. 57 ЗОП /в редакцията му, приложима към момента на постановяване на решението на възложителя и това на КЗК /, стопанските субекти, отстранени от процедура за възлагане на обществена поръчка поради наличие на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а", както и тези, за които наличието на обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 е доказано с влязло в сила съдебно или арбитражно решение, се включват в списък, който има информативен характер. В случая по делото не се спори, че "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД не е включено в посочения списък, както към момента на постановяване на атакуваното пред КЗК решение на възложителя, така и на акта на същата комисия, поради което правилно е прието, че не е установено основание за отстраняване на консорциума, в който това дружество участва, при условията на конкретно посочените по-горе хипотези на чл. 54 и чл. 55 ЗОП. По аналогични казуси е налице и константна съдебна практика - Решение № 5981 от 22.05.2020 по адм. д. № 3622/2020 г.; Решение № 6957 от 09.06.2020 г. по адм. д. № 3358/2020 г.; Решение № 7640 от 17.06.2020 г. по адм. д. № 4203/2020 г., постановени от ВАС, Четвърто отделение. Предвид изложеното съдът приема, че като е приела жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД за неоснователна, КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, на касатора не се дължат разноски. По направеното от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД искане за присъждане на разноски, касаторът ще следва да бъде осъден да му заплати разноски за настоящото производство в размера от 1 200 лв, представляващ, видно от представените доказателства, изплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство в касационното производство. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение