Решение № 3047 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13941/2018 г.

Решение № 3047 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13941/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с § 149, ал. 1 от ПЗР към Закона за изменение и допълнение на АПК. Образувано е по касационна жалба на община Б., представлявана от кмета Б. Н., чрез упълномощения от него процесуален представител адв. Н. С. от САК, срещу решение № 79 от 25.07.2018 г. по адм. дело № 159/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – В., с което е отхвърлено оспорването срещу Решение № РД–02–36-589/31.05.2018 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. С касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът обосновава основна защитна теза, че потвърдената от съда административна мярка е неправомерно наложена, т. к. не е допуснато соченото от органа нарушение на възлагателната процедура. Застъпва позиция, че утвърдената методика и критерии за оценка не противоречат на изискванията по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Ответникът – зам. министърът на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 – 2020 г., чрез юрк. Капеловска, в писмен отговор оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваното съдебно решение да се остави в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за частично основателна, по следните съображения: С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община Б. срещу Решение № РД–02–36-589/31.05.2018 г. на УО на ОПРР, с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 1 152, 50 лв. с ДДС, представляваща 5% от разходите по Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0131-C01-U-07 от 13.06.2017 г. с изпълнителя "Стройинвестконсулт 2013" ЕООД на стойност 19208. 30 лв. без ДДС. А. мярка е приложена във връзка с констатирано нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП в проведената от бенефициера обществена поръчка по обособена позиция (ОП) № 6 с наименование "Общински административни сгради: Общинска администрация - Б. и Помощна административна сграда". Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" от раздел II "Оценяване на предложенията" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности). За да обоснове извод за законосъобразност на Решение № РД–02–36-589/31.05.2018 г. първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че община Б. е бенефициер по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0131-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР за изпълнение на проектно предложение "Осъществяване на енергийна ефективност в общински административни сгради - гр. Б.". В изпълнение на проекта, с решение № 7/6.01.2017 г. на кмета на общината, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание, с предмет "Извършване на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор върху строителните и монтажни работи във връзка с обновяването за енергийна ефективност на държавни и общински сгради на територията на гр. Б. по ОПРР 2014-2020 г. " по обособени позиции, сред които ОП № 6 с наименование "Общински административни сгради: Общинска администрация - Б. и Помощна административна сграда". Съгласно т. V от утвърдената от възложителя документация за участие избраният критерий за възлагане е този по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - оптимално съотношение между качество и цена, като оценяването е съобразно утвърдената методика. С нея са определени два основни показателя – технически с тегловен коефициент 60% и финансов с тегловен коефициент 40 %. Максималните възможни точки са определени на 100. При техническия показател възложителят е заложил два подпоказателя - подход за изпълнение на поръчката и подход за управление на риска, всеки от тях доразвит в табличен вид с няколко подкомпонента. След проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 6 е сключен договор № BG16 RFOP001-2. 001-0131-C01-U-07 от 13.06.2017 г. с избрания изпълнител "Стройинвестконсулт 2013" ЕООД на стойност 19 208. 30 лв. без ДДС. В. връзка с извършен предварителен контрол и установено нарушение на процедурата в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" при МРРБ е регистриран сигнал за нередност с № 252. Проведена е процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, вследствие на което е издадено оспореното решение за налагане на финансова корекция. Счетено е, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. к. в методиката за определяне на комплексна оценка определените рискове по показател П2 "Подход за управление на риска" не са свързани с предмета на поръчката. По отношение на подпоказател П1 "Подход за изпълнение на поръчката" е преценено, че е свързан с предмета на поръчката, но е налице неяснота и неопределеност на надграждащия компонент № 4 "Участникът е предложил допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката". Прието е, че възложителят е допуснал неяснота по отношение на подхода на комисията при присъждане на точки по този показател и е дадена неограничена свобода по отношение на тълкуването и прилагането на този показател от страна на помощния орган. Според УО процедирането на бенефициера има разубеждаващ ефект по отношение на неограничен брой кандидати, с което в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП се ограничава конкуренцията. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" от раздел II "Оценяване на предложенията" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определена е финансова корекция в размер на 5% от разходите по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0131-C01-U-07 от 13.06.2017 г. по ОП № 6. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, първоинстанционният съд е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, считайки че е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма, при спазване на производствените правила и на приложимото материално право. Намерил е за доказани констатираните в акта нарушения на възлагателната процедура, при което е приел, че законосъобразно на община Б. е наложена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия от нередността договор. Съдът е счел, че определените от възложителя рискове по подпоказател П2 са неясни и неконкретни, което не дава възможност да се обвържат с предмета на обществената поръчка. Преценил е, че разписаният в методиката надграждащ компонент № 4 "Участникът е предложил допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката (като същите са обосновани и относими към предмета на поръчката)" от подпоказател П1 "Подход за изпълнение на поръчката" е неясен и не е съобразен с изискванията, свързани с показателите за оценка. Констатирано е, че същият е с най-голяма тежест и е основание за получаване на максималния брой точки при изпълнението на всички други надграждащи елементи. Преценено е, че с включването на неясни показатели възложителят е създал предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, което безспорно се явява предпоставка за ограничаване на конкуренцията. Извел е краен извод за законосъобразност на оспорения административен акт и е отхвърлил подадената срещу него жалба. Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно. Между страните не е налице спор по фактите. Спорът е за това допуснато ли е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Даденият от първоинстанционния съд положителен отговор е правилен. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Изложената нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Първоинстанционният съд правилно е констатирал, че в случая утвърденият от възложителя критерий за възлагане е "оптимално съотношение качество/цена" (по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП). Съгласно оповестената с документацията методика за участие комплексната оценка (КО) се формира като сбор от показателите техническо предложение (технически показател - ТП) и предложена цена (финансов показател – ФП), с тежест съответно 60 % и 40 % в общата оценка. Показателят ТП се формира от подпоказатели П1 ("Подход за изпълнение на поръчката") и П2 ("Подход за управление на риска"). П1 съдържа условията за покриване на минималните изисквания в Техническата спецификация, а именно: 1) Участникът е представил своето разбиране относно начина за изпълнение на поръчката, целите на поръчката и постигането на очакваните резултати, съобразно спецификата на съответната ОП; 2) Участникът е представил организация за изпълнение на поръчката, съдържаща описание на основните дейности по поръчката, срокове и отговорни експерти за тяхното изпълнение, съобразно спецификата на дейностите по съответната ОП. При покриването на тези базови изисквания е предвидено офертата да получава 10, т. Към тях са добавени четири надграждащи компонента: 1) Участникът е предложил организация на работата на експертите, ангажирани в изпълнението на поръчката, посочил е разпределението на дейностите и отговорностите между тях, като е налице обоснованост на предложената организация на работата на експертите с организацията за изпълнение на пръчката. 2) Предвидени са мерки за наблюдение и контрол на изпълнение на дейностите, като част от подхода за управление на изпълнението на обществената поръчка, като е обосновано как тези мерки ще допринесат за качественото изпълнение на поръчката; 3) Участникът е предложил мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката (като същите са обосновани и относими към предмета на поръчката). Предвидено е при наличието на две, три или четири от тези надграждащи компонента, офертата да получава съответно 20, т., 40, т. или 60, т. Подпоказателят П2 ("Подход за управление на риска") съдържа също базови (минимални) изисквания на възложителя, даващи 10, т. на офертата, когато: 1) Участникът е анализирал аспектите на проявление на описаните рискове в Техническата спецификация, степента на въздействието им върху изпълнението на договора, при възникване на риска; 2) Участникът е предвидил мерки за минимизиране на рисковете. Предвидени са три надграждащи условия: 1) Участникът е предложил мерки за преодоляване на последиците при настъпване на рисковете; 2) Участникът е предложил конкретни похвати, посредством които настъпването на риска да не окаже негативно влияние върху изпълнението на дейностите; 3) Участникът е предложил конкретни мерки за недопускане настъпването на риска. Предвидено е при наличието на едно, две или на всички надграждащи обстоятелства да се получават съответно 20, т., 30, т. и 40, т. Правилен е изводът на административния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. Обосновано е преценен като неясен разписаният критерий за присъждане на максимално оценяване по подпоказател П1 "Подход за изпълнение на поръчката". Предвиденият преимуществен елемент гласи следното: "Участникът е предложил мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката (като същите са обосновани и относими към предмета на поръчката)". При тази формулировка неясно е кои допълнителни мерки биха се възприели от възложителя, че осигуряват "по-високо качество" на изпълнение на поръчката, и съответно кои не биха се дефинирали като такива. Наред с това, за да бъде оценена с повече точки офертата е изисквано предложените мерки да са обосновани и относими към предмета на поръчката, с пояснението, че за целите на методиката "обосновано" означава обяснение за приложимостта, свързаността, обвързаността, логичността и полезността на предложените дейности, мерки, похвати и др. при изпълнение на поръчката. Това обяснение е по-скоро подвеждащо предвид това, че се вмества в другото, кумулативно разписано в критерия изискване за "относимост" на предложените мерки. Дадената дефиниция не внася необходимата яснота и конкретика, т. к. самата тя е описана общо и абстрактно. Така например за потенциалните участници няма как да е ясно в кои случаи комисията ще приеме, че предложените мерки по съответния компонент съдържа обяснение за приложимостта им към изпълнението на поръчката или ще приеме, че те са неприложими. Следователно липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, така че да получат максимален брой точки по подпоказател П1. Действително възложителят е предвидил, че поставянето на оценките се осъществява въз основа на експертното мнение на членовете на комисията, което се мотивира на базата на посочените критерии за получаване на съответния брой точки, като се посочват причините/изтъкват се недостатъците и респективно преимуществата на съответната оферта. Липсата обаче на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая обтекаемите изрази, използвани в разписаните по подпоказател П1 критерии позволяват произволно оценяване, при положение, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по предпоставка води до необоснован резултат, т. к. дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията. По отношение на идентифицираните рискове по подпоказател П2 "Подход за управление на риска: правилно същите са преценени от съда, като неотносими към предмета на поръчката. В методиката възложителят предварително е определил конкретните рискове, които участниците следва да анализират в офертите си. Съгласно минималните изисквания кандидатите следва да разгледат аспектите на проявление, степента на въздействие и мерките, необходими за минимизиране на рисковете. Последните са идентифицирани по следния начин: "противоречиви, некоректни данни, непълна информация; липсата на изискуеми документи; липса/недостатъчната координация в сътрудничеството между отделните екипи на изпълнителя". Правилна е преценката на първоинстанционния съд, че подобни обстоятелства биха могли да окажат влияние върху изпълнението на всеки един договор и поради това се явяват общи, бланкетни и неадаптирани към конкретната поръчка. Следва да се добави, че в случая се касае за възлагане на услуга – оценка на инвестиционните проекти и осъществяване на строителен надзор. При оценката на инвестиционните проекти, както и при осъществяването на строителен надзор рисковете основно са свързани с производствения процес, финансовата стабилност на инвеститора и на пазара като цяло. Касае се за обективно явление, случайно събитие, което с появата си въздейства върху някои от показателите на проекта. В случая идентифицираните от възложителя рискове нямат такова естество, поради което те не са относими и не са адаптирани към предмета на поръчката. На практика са маркирани възможните препятствия при изпълнение на дейностите в случай, че някой от останалите участници в строителството не изпълни своята част от проекта. Тези негативни обстоятелства са присъщи за всеки един договор, доколкото в една или друга степен водят до забавено, лошо или непълно изпълнение. Следователно правилно е преценено от АС - В., че формулираните от възложителя рискове са неотносими към предмета на поръчката, а това затруднява потенциалните участници да представят оферта по зададените в методиката параметри. При положение, че управлението на риска е предпоставено от неговото точно идентифициране, то когато няма яснота по този обуславящ въпрос, няма как да бъде направена адекватна оценка и да бъдат правилно планирани дейностите за неговото контролиране и избягване. Наред с изложеното, данните по делото сочат, че едни и същи изисквания се съдържат на различни места в методиката за оценка и в документацията за участие. Така например в методиката е предвидено за надграждащо обстоятелството, че участникът е описал организацията на работа на експертите, мерките за наблюдение и контрол, начините за осъществяване на комуникация с възложителя. Същевременно в техническата спецификация детайлно са разписани задълженията и отговорностите на изпълнителя във връзка със съставянето на актовете и протоколите по време на строителството, както и цялостното изпълнение на СМР, изискванията към експертите, участието им по всички проектни части, начините на комуникация с възложителя по уведомяването му за хода на изпълнените дейности - чрез изготвяне на поетапни доклади и чрез изпращане на писмени констатации, в случай на необходимост от промени във видовете работи на съответния обект. При това положение не е ясно, ако участник не предложи оферта, съдържаща предимствата съгласно критериите за оценяване на показателя П1, дали той следва да бъде отстранен от участие, защото не е спазил изискванията на техническата спецификация, или следва да бъде оценен с по-малко точки, защото неговото предложение не съдържа надграждащо обстоятелство. Това несъответствие е допълнителен аргумент в подкрепа на извода за незаконосъобразност на утвърдената методика. Същата правилно е преценена като неотговаряща на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за която е приложен най-ниският процентен показател. Същевременно, за да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която тя се налага. В случая основата е формирана от стойността на разходите по сключения с избрания изпълнител "Стройинвестконсулт 2013" ЕООД договор на стойност 19 208. 39 лв. без ДДС. С. състав приема, че така определената основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ по следните съображения: По силата на чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. По аргумент от противното това означава, че няма законово основание финансовата корекция да се налага върху средствата, представляващи собствен принос на бенефициера, който се включва в общо допустимите разходи по договора. Еднопосочна е съдебната практика на ВАС, че обратното превръща тази част от финансовата корекция в санкция - каквато тя не съставлява (Арг.: чл. 4, ал. 1 и чл. 4 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, както и решение на Съда на ЕС по съединени дела С-260/14 и С-261/14 г., EU: C: 2016: 360, т. 50 и т. 51). Видно от представения на л. 100 и сл. Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0131-С01 проектното предложение на община Б. е на стойност 606 961. 37 лв., от които 603 161. 37 лв. са средствата, предоставени по програмата, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, и 3 800 лв., представляващи собствен принос на бенефициера. При тези данни основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ. Ето защо оспореният административен акт е законосъобразен досежно установените нарушения на възлагателната процедура и приложения процентен показател на финансовата корекцията, но не и в частта досежно основата, върху която е изчислена административната мярка. В тази част потвърждаващото го съдебно решение е неправилно и следва да се отмени, като вместо него административният акт се измени, като се определи за основа на финансовата корекция - допустимите разходи по сключения със "Стройинвестконсулт 2013" ЕООД договор № BG16 RFOP001-2. 001-0131-С01-U-07/113/13.06.2017 г., финансирани със средства от ЕСИФ. С оглед изхода на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК в полза на МРРБ се дължат такива в размер на 100 (сто) лева – юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо (доп. – ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.) и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,