Решение № 14221 от 30.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10606/2013 г.

Решение № 14221 от 30.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10606/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на "Консултантска инженерна група" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Вишнева" № 12, представлявано от управителя Янко Стефанов Кесаровски, срещу решение № 761/27.06.2013 г. постановено по преписка № КЗК-587/588/592/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С жалбата се твърди, че неправилно от КЗК е прието, че при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка не са допуснати съществени нарушения на ЗОП. Наведени са доводи за невъзможността, условия, неизпълнението на които са дали основание за отстраняване на дружеството от участие в процедурата за възлагане на процесната поръчка, да бъдат допълнително въвеждани от възложителя по реда на чл. 29 ЗОП. По изложените в жалбата подробни съображения се претендира отмяна на оспореното решение на КЗК, в частта му по жалбите на касатора в настоящото производство, при което да бъдат отменени решения № № РД-16-351 и РД-16-352 от 30.04.2013 г. на кмета на община Поморие и преписката да му бъде върната за ново, законосъобразно провеждане на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка. Претендира се присъждане на разноските направени пред ВАС и КЗК. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на дружеството адвокат Христина Недева. Комисия за защита на конкуренцията не е изразила становище по подадената жалба. Ответникът - кметът на община Поморие, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Иван Карчев, в писмено становище и в открито съдебно заседание по съществото на спора, моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна. Ответниците "Геоексперт България" ЕООД със седалище гр. София, "ЕН-АР - Консулт" ЕООД със седалище гр. Хасково, "Рубикон Инженеринг" ООД със седалище гр. Варна и "Гарант 2000" ЕООД със седалище гр. Хасково, като участници в Обединение "ЕН АР - Поморие" - гр. Хасково, редовно призовани, не изразяват становище по подадената касационна жалба. Заинтересованите страни "Трансконсулт-БГ" ООД, "Агроводинвест" АД и "Евро Проджект Консултинг" ООД, трите със седалище гр. София, и "Стойконтрол-Ян 99" ООД със седалище гр. Варна, като участници в ДЗЗД "Поморие 2013" - гр. София, редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на ВАП, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С решение № 761/27.06.2013 г. по преписка № КЗК-587/588/592/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията са отхвърлени като неоснователни жалбите на "Консултантска инженерна група" ООД и Обединение "ЕН АР - Поморие", срещу решения № № РД-16-351 и РД-16-352, двете от 30.04.2013 г., на кмета на община Поморие за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за обекти - обособена позиция № 1 "Реконструкция и модернизация на ПСОВ и дълбоководно заустване" и обособена позиция № 2 "Реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Поморие"", открита с решение № П-007/31.01.2013 г. на възложителя. Срещу решението на КЗК, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Обединение "ЕН АР - Поморие" не е постъпила касационна жалба, поради което същото е влязло в сила в тази му част. За да постанови горепосочения резултат по жалбите на "Консултантска инженерна група" ООД, КЗК приема, че от възложителя не са допуснати сочените от дружеството нарушения на императивни правила, довели до незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, а оттам и до опорочаване на решенията за крайното класиране на участниците, според което на първо място за двете обособени позиции е класирано и определено за изпълнител ДЗЗД "Поморие 2013", чиито участници са конституирани като заинтересовани страни в настоящото производство. В касационната жалба е възпроизведено оплакването за незаконосъобразността на изменението на обявените от възложителя условия, осъществено посредством разяснение, дадено по реда на чл. 29 ЗОП - обективирано в писмо изх. № 30-244-2/28.02.2013 г. В тази връзка, въз основа приложената преписка, от КЗК са направени фактически констатации, кореспондиращи с данните от представените документи, а именно: с решение за промяна № ОП-007/11.02.2013 г., публикувано в РОП на АОП на същата дата, са направени промени в обявлението и документацията за процесната поръчка, при условията на чл. 27а ЗОП, като срокът за подаване на офертите за участие е удължен до 07.03.2013 г. /при първоначално обявен 01.03.2013 г./, а този за подаване на искания за получаване на документи или достъп до документи - до 25.02.2013 г. Наред с горното, по реда на чл. 29 ЗОП, по повод запитване от участник в процедурата налице ли са ограничения относно стойността на разходите за отделните дейности, включени в предмета на поръчката, по начина посочен в ценовата оферта, за всяка от обособените позиции, от възложителя е дадено разяснение с писмо изх. № 30-244-2/28.02.2013 г., в следния смисъл: стойността в ценовите предложения не следва да надхвърля максимално определената от възложителя; договорът за безвъзмездна помощ и по-конкретно приложения към него бюджет на проекта определя максимална стойност за дейност 2 - "Извършване на оценка на съответствието на проектната документация със съществените изисквания към строежите и изискванията на възложителя за всеки от строежите", като стойностите не следва да надвишават съответно по обособена позиция № 1, сумата от 18 202.64 лв без ДДС, а по обособена позиция № 2 - тази от 31 797.36 лв без ДДС. Ценовото предложение, направено от жалбоподателя "Консултантска инженерна група" ООД надвишава горепосочените максимални стойности, поради което и дружеството е отстранено от участие в процедурата, по предложение на помощния орган на възложителя, във връзка с констатациите и съображенията по протокол № 3, на посочено правно основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП - поради установено несъответствие на офертата му с предварително обявените изисквания на възложителя. Наред с горното от КЗК е отбелязано, че съгласно раздел VI. 3. "Допълнителна информация" от обявлението за поръчката, документацията за участие е достъпна на сайта /интернет страницата/ на възложителя - община Поморие, профил на купувача и е безплатна, от момента на публикуване на обявлението и решението, до изтичане на срока за подаване на документация за участие в процедурата. С оглед на това е прието, че по повод постъпило искане за разяснение от 25.02.2013 г., в срока по чл. 29, ал. 4 ЗОП е дадено горепосоченото разяснение от 28.02.2013 г., публикувано на интернет страницата на възложителя предвид начина на разпространение на документацията от въложителя /безплатно, по Интернет/ и липсата на данни относно адресите за кореспонденция на изтеглилите я към този момент участници в процедурата, в т. ч. и на дружеството жалбоподател пред КЗК. Неправилно обаче в тази връзка е прието, че е изтекъл срока за обжалване на това действие на възложителя, определен с чл. 120, ал. 7 ЗОП. Настоящият състав не възприема схващането, че даденото по реда на чл. 29 ЗОП разяснение подлежи на самостоятелно обжалване по горепосочения ред - само по себе си то не съставлява действие по смисъла на чл. 120, ал. 4 ЗОП. Действително, с оглед на това, че документацията е била свободно достъпна за всички участници, правилно в случая е приета за неприложима ал. 3 на чл. 29 ЗОП, според която възложителят задължително изпраща разяснението до всички лица, получили документация за участие и посочили адрес за кореспонденция. Но това не прави допустимо изменението на утвърдените и обявени от възложителя условия на процесната обществена поръчка, с разяснение, дадено по реда на чл. 29 ЗОП. Между страните по делото липсва спор и от приложените в преписката документи се установява, че в обявлението, утвърдената от възложителя документация за възлагане на процесната обществена поръчка и решението за промяна по чл. 27а ЗОП, липсват изрично посочени от възложителя, максимални стойности, относно разходите за осъществяване на дейност 2 "Извършване на оценка на съответствието на проектната документация със съществените изисквания към строежите и изискванията на възложителя за всеки от строежите", за двете обособени позиции на поръчката, които да е следвало да бъдат съобразени с направените от участниците ценови предложения, при изготвянето им по утвърдения образец. Сам по себе си факта, че поръчката е във връзка с проект, финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г.", Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води", съгласно подписан договор за безвъзмездна финансова помощ между МОСВ и Община Поморие, /който не е част от документацията по поръчката/ не прави условията на последния, част от тези, предварително обявени от възложителя по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Следователно, незаконосъобразно "Консултантска инженерна група" ООД е отстранено на основание последната разпоредба, поради това, че включените в ценовите му предложения стойности за дейност № 2, за двете обособени позиции, надхвърлят предвидените като максимални с разяснение по реда на чл. 29 ЗОП, а именно - по обособена позиция № 1 - 18 202.64 лв без ДДС и по обособена позиция № 2 - 31 797.36 лв без ДДС. За възложителя изобщо не е предвидена възможност да въвежда по посочения начин нови изисквания към офертите участниците, и щом разяснението не кореспондира с условия, вече въведени с първоначално утвърдената документация и обявление, то несъмнено не съставлява основание за отстраняване на участник по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Според посочената разпоредба, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя, легално определени с § 1, т. 19а от ДР на ЗОП, като съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Съгласно чл. 29, ал. 1 и ал. 3 ЗОП лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие до изтичането на срока за нейното закупуване или получаване; възложителят изпраща разяснението в срок от четири дни от постъпване на искането, което изпраща до всички лица, получили документация за участие и посочили адрес за кореспонденция, без да отбелязва в отговора лицето, отправило запитването; разяснението се прилага и към документацията, която предстои да се предоставя на други кандидати или участници. Анализът на цитираните разпоредби сочи, че разяснението става част от документацията за поръчката, доколкото създава яснота относно вече въведени с първоначалните документи изисквания, но не и че по реда на чл. 29 ЗОП могат да бъдат въвеждани нови условия за участие в процедурата, неизпълнението на които да съставлява основание за отстраняване на участници по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Предвид изложеното настоящият състав приема, че кметът на община Поморие е отстранил "Консултантска инженерна група" ООД от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, без да е налице несъответствие на ценовото му предложение с предварително обявените условия. Като е отстранил дружеството поради несъобразяване на направените от него ценови предложения по двете обособени позиции, с недопустимо въведени по реда на чл. 29 ЗОП изисквания, възложителят е нарушил императивното правило чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Нарушението е съществено, като последица от него е незаконосъобразността на всички извършени от комисията, последващи действия по оценка и класиране на останалите предложения на участниците в процедурата, а оттам и на атакуваните пред КЗК решения на кмета на община Поморие за класиране на участниците и избор на изпълнител в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, по обособени позиции № № 1 и 2. Поради това и разглеждането на останалите възражения на жалбоподателя за незаконосъобразността на решението на Комисията за защита на конкуренцията се явява безпредметно. По изложените съображения настоящият състав приема, че решението на КЗК, в частта, с която по жалбата на "Консултантска инженерна група" ООД са оставени в сила решения № № РД-16-351 и РД-16-352 от 30.04.2013 г. на кмета на община Поморие, като неправилно следва да бъде отменено. При липсата на данни да е сключен договор за изпълнението на обществената поръчка следва да се постанови решение по същество, с което да се уважи жалбата на касатора в настоящото производство срещу горепосочените решения на възложителя, на когото делото като преписка следва да бъде върнато за ново провеждане на процедурата, от етапа разглеждане на ценовите предложения на участниците, без отчитане на недопустимо въведеното с разяснение условие, съобразно указанията на Върховния административен съд в мотивите на настоящото решение. Предвид изхода от спора, основателно е предявеното от жалбоподателя искане за присъждане на направените по делото разноски. Последните са установени в размер общо на 4 900 лв, видно от представените доказателства за внесени държавни такси и договори за правна защита и съдействие, установяващи възнаграждението, изплатено за един адвокат, в производствата пред КЗК и Върховния административен съд. Поради това Община Поморие следва да бъде осъдена да заплати на "Консултантска инженерна група" ООД, сума в горепосочения размер, представляваща направени по делото разноски. Водим от горното и на основание чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,