Решение № 10590 от 19.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8001/2021 г.

Решение № 10590 от 19.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8001/2021 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Сейл Груп", представлявано от К. Б. и Н. Г., с адрес в гр. Велико Търново, със съдружници ДЗЗД "Чех Груп" и "Сейл Комерс" АД, подадена против решение № 746 от 22.07.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията/КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-500/2021 г. С касационната жалба, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. П. Бояджийски и с писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател горепосочения акт противоречи на материалния закон, необоснован е и потвърждава съществени нарушения на административнопроизводствените правила, допуснати от възложителя и неговия помощен орган. Касаторът оспорва изводите на КЗК относно законосъобразността на отстраняването от участие на ДЗЗД "Сейл Груп" и твърди, че в случая са нарушени правилата за доказване в процедурата по подбор. Счита, че възложителят и органът по преразглеждането са приложили неправилно нормите на чл. 67, ал. 5 и чл. 144, ал. 4, т. 2 ЗОП. Претендира отмяна на обжалваното решение и на процесния акт на възложителя, като незаконосъобразно постановени и прави искане за присъждане на сторените разноски с приложен списък за тях. Ответникът - изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Козлодуй оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Арсенова, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за отхвърлянето й като неоснователна и потвърждаване обжалваното решение на Комисията, като правилно и законосъобразно постановено. Ответникът - "ПАРТИ ФУУД" ДЗЗД, Булстат[номер], със седалище и адрес на управление в гр. Смолян, чрез упълномощени адв. Александрова и адв. Георгакиева, изразява становище за отхвърляне на касационната жалба, по подробно изложени доводи в съдебно заседание и в писмени бележки. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът - "МАСТЪР – ПИК" ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Божурище, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Ковачев, който в съдебно заседание изразява становище за отхвърляне на касационната жалба, тъй като е неоснователна и претендира възлагане на разноските по делото с приложен списък за извършването им. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК в рамките на правомощието си по чл. 196, ал. 3 ЗОП правилно е осъществила контрол за законосъобразност на решение № D6628810/04.06.2021 за предварителен подбор. Според участващия по делото прокурор ДЗЗД "Сейл Груп" законосъобразно е отстранено от участие, тъй като не е доказало съответствие с критерия за подбор – не е предоставяло комплексно хранене на 1500 работници. Споделя извода на КЗК, че касатора няма интерес от проверка съответства ли с критериите за подбор "Мастър – Пик" ЕАД, с оглед законосъобразното отстраняване на ДЗЗД "Сейл Груп" и е ирелевантно за това ДЗЗД кой продължава участие в процедурата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ДЗЗД "Сейл Груп" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, предвиден в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 746 от 22.07.2021 г. е оставена без уважение жалба от ДЗЗД "Сейл Груп" срещу решение № D6628810/04.06.2021 г. на А. Н. – за изпълнителен директор съгласно заповед № ВЗ-143/31.05.2021 г. – за предварителен подбор по процедура от вида "Договаряне с предварителна покана за участие" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Производство и предоставяне на безплатна храна на работещите на площадката на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД съгласно Наредба № 11/21.12.2005 г. ", открита с решение № D74498/09.02.2021 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на ДЗЗД "Сейл Груп" за възлагане на сторените в настоящото производство разноски; възложено е на "Сейл Комерс" АД, "Чех-Й. Новосад" ООД и "Финанс Груп 2013" ЕООД – в качеството им на участници в ДЗЗД "Сейл Груп" – да заплатят на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД разноски в размер на 200 (двеста) лв.; възложено е на "Сейл Комерс" АД, "Чех-Й. Новосад" ООД и "Финанс Груп 2013" ЕООД – в качеството им на участници в ДЗЗД "Сейл Груп" – да заплатят на "Мастър – Пик" ЕАД разноски в размер на 2000 (две хиляди) лв.; възложено е на "Сейл Комерс" АД, "Чех-Й. Новосад" ООД и "Финанс Груп 2013" ЕООД – в качеството им на участници в ДЗЗД "Сейл Груп" – да заплатят на "Булсор Груп" ООД и "Парти Сервиз" ЕООД – в качеството им на участници в ДЗЗД "Парти Фууд" – разноски в размер на 1080 (хиляда и осемдесет) лв. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП, вр. чл. 143 и 144 АПК, вр. чл. 78, ал. 5 и 8 ГПК и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите разпоредби на ЗОП и ППЗОП и несъответствия със задължителните изисквания на възложителя, съдържащи се в обявената документация за участие. КЗК е обсъдила оплакванията на жалбоподателя и е приела всички за неоснователни, като е счела, че оспорващото дружество законосъобразно е отстранено от участие, тъй като не отговаря на задължителните условия на възложителя по отношение на документите за подбор, в частност досежно изискуемия професионален опит. Органът по преразглеждането е възприел становището на възложителя, което е обосновано на постъпило писмо от 12.04.2021 г., с което изпълнителният директор на "Мини Марица – Изток" ЕАД е отговорил на запитване на възложителя, че поради специфичния непрекъсваем трисменен режим на работа, не разполага с данни относно точния брой на персонала на дружеството, на който "Сейл Комерс" АД е осигурявало храненето, както и е посочен списъчният брой за двата рудника - "Трояново 1" и "Трояново 3", който е около 4000 души. От тук е изведено заключение, че участникът ДЗЗД "Сейл Груп" не съответства на императивното условие на възложителя относно професионалния опит, който следва да притежава и е част от изискуемите данни, които се декларират в ЕЕДОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. КЗК точно е констатирала, че с решение № D74498/09.02.2021 г. изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е открил процедура от вида "Договаряне с предварителна покана за участие" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Производство и предоставяне на безплатна храна на работещите на площадката на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД съгласно Наредба № 11/21.12.2005 г. " С това решение са одобрени обявлението и документацията, в които предметът на поръчката е описан по следния начин: "Производство и предоставяне на безплатна храна на работещите на площадката на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, съгласно Наредба № 11/21.12.2005 г., включваща: доставка на хранителни продукти, необходими за производството на храна в столовете; доставка на храни в готов вид за директна продажба в щандовете към столовете и магазините; производство и предоставяне на храна в готов вид; изготвяне на дневни и седмични менюта с ястия; ежедневно транспортиране на произведената храна до обекти, в които само се предоставя такава; организиране и извършване на товаро-разтоварни работи на доставените хранителни продукти и храни и тяхното правилно съхранение; провеждане на входящ контрол при доставяне на хранителни продукти, храни и напитки; изготвяне на калкулации на ястия; ежедневно хигиенизиране и поддържане на предоставените помещения и активи; микробиологичен анализ за хигиената на контактните повърхности на предметите, приборите и оборудването; техническа профилактика и ремонт на предоставените машини, съоръжения и инвентар, съгласно условията и изискванията, подробно описани в Техническо задание № 20. ИиФ. ТЗ. 20/05. Приблизителен персонал на АЕЦ Козлодуй – 3450 столуващи, по две хранения дневно, като лимитът (стойността на един храноден) е в размер на 7 лева на човек и същият може да се променя от възложителя през целия срок на договора; приблизителен персонал на външни организации, които изпълняват дейности на площадката – 1200 столуващи; по време на Планово-годишен ремонт на 5-и и 6-и енергоблок, два пъти годишно за по 45 кал. дни, броят на столуващите в Стол 2 нараства приблизително с 350 столуващи". В обявлението, в Раздел ІІІ са предвидени в раздел III. 1) Условия за участие, т. III. 3) Технически и професионални възможности: Списък и кратко описание на критериите за подбор: Кандидатът да e изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката през последните 3 години от датата на подаване на заявлението. Зададено е изискване за минимално/ни ниво/а - "Кандидатите следва: По т. 1: Да имат опит в извършване на идентични или сходни дейности по изпълнени доставки с идентичен или сходен предмет (под сходни дейности се разбира доставка на храни и хранителни продукти), през последните 3 години, считано от датата на подаване на заявлението; По т. 2: Да имат опит в извършване на идентични или сходни дейности по изпълнени услуги с идентичен или сходен предмет (под сходни дейности да се разбира осигуряване на комплексно хранене за над 1500 работници и/или служители на едно хранене), през последните 3 години, считано от датата на подаване на заявлението". От съдържанието на протокола на помощния орган на възложителя е видно, че в заседанието, проведено на 01.06.2021 г. назначената комисия е предложила за отстраняване от участие ДЗЗД "Сейл Груп" на основание чл. 107, т. 1, и т. 2 ЗОП, като са изложени мотиви, че в предходния протокол от визирания участник са изискани допълнителни документи и доказателства и в законоустановения срок от 5 работни дни, считано от датата на получаването на протокола, кандидатът е представил изисканите допълнителни документи и информация, вкл. и такива, отнасящи се до поставения критерий за подбор, касаещ изискването, посочено в т. III. 1. 3) от обявлението. Отразено е, че "кандидатът е представил копия на Договор № МТ 387/2015 г. и Договор № МТ 388/2015 г., но липсват описаните в тези договори приложения. Представено е също така и писмо с изх. № ТО-04-321/30.03.2021 г. от "Мини Марица –Изток" ЕАД до "Сейл Комерс" АД, в което е описано, че в резултат на проведена процедура по реда на Закона за обществените поръчки с предмет: "Предоставяне на ваучери и осигуряване на услугата хранене на работниците и служителите на "Мини Марица – Изток" ЕАД – реф. № 148/2014 г., са сключени цитираните по-горе договори, като същите са изпълнени. Посочени са обектите, в които се е осигурявала услугата хранене: в рудник "Трояново 1", с. Трояново – стол № 4; в рудник "Трояново 3", с. Медникарово – столова, магазин за хранителни стоки и фургон. Посочена е и числеността на персонала, на който е осигурявана възможността за хранене: - по Договор № МТ 387/20.10.2015 г. в рудник "Трояново 1" – 2256 човека; - по Договор № МТ 388/20.10.2015 г. рудник "Трояново 3" – 1774 човека. В горепосочения протокол е описано, че в отговор на писмо с изх. ЗИД-458/07.04.2021 г. от "АЕЦ Козлодуй" АЕД до "Мини Марица – Изток" ЕАД е получено писмо с рег. № РД-17-138/12.04.2021 г. от "Мини Марица – Изток" ЕАД, съдържащо информация относно това, че "Сейл Комерс" АД е изпълнявало дейности по следните сключени договори: - по Договор № МТ 387/2015 г. е осигурявана услугата хранене на работниците и служителите на "Мини Марица – Изток" ЕАД, гр. Раднево, в обектите на Възложителя на територията на рудник "Трояново 1", с. Трояново, който към 31.10.2017 г. е бил с персонал 2197 човека и към 24.04.2020 г. е бил с персонал 2211 човека; - по Договор № МТ 388/2015 г. е осигурявана услугата хранене на работниците и служителите на "Мини Марица – Изток" ЕАД, гр. Раднево, в обектите на Възложителя на територията на рудник "Трояново 3", с. Медникарово, който към 31.10.2017 г. е бил с персонал 1828 човека и към 24.04.2020 г. е бил с персонал 1861 човека. Отбелязано е, че поради специфичния непрекъсваем сменен режим на работа, дружеството не разполага с информация за точен брой работници, на които е осигурявана услугата "комплексно хранене" за едно хранене и са дадени приблизителни данни, че "Сейл Комерс" АД е извършвало храненето на 10 % - 15 % от списъчния брой на персонала. С оглед на това помощният орган на възложителя е счел, че е налице недоказване изпълнението на изискването, посочено в т. III. 1. 3) от обявлението кандидатите да имат опит в извършване на идентични или сходни дейности по изпълнени услуги с идентичен или сходен предмет. Този протокол на назначената от възложителя комисия е подписан с особено мнение от един член от комисията - Ц. В., която е изложила подробни аргументи относно несъгласието й с отстраняването на ДЗЗД "Сейл Груп", като е счела, че подходът на помощния орган по отношение на отстраняването на ДЗЗД "Сейл Груп" е неправилен и немотивиран. Възложителят е възприел становището на мнозинството от назначената от него комисия и с процесното решение № D6628810/04.06.2021 г. са обявени кандидатите, които да бъдат поканени да представят оферта за участие в процедурата, а именно: "Мастър – Пик" ЕАД и ДЗЗД "Парти Фууд", както и е отстранено от участие ДЗЗД "Сейл Груп" на основание чл. 107, т. 1 и т. 2 ЗОП и като фактическо основание е посочен текстът гореописания протокол по чл. 54, ал. 7 ППЗОП. Съдът счита, че от тези вярно установени факти, КЗК е извела неправилни правни изводи. Това е така, защото в случая не е съобразена целта и смисълът на ЕЕДОП, който документ представлява декларация за финансовото състояние, способностите и годността на съответния участник/ кандидат да участва в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Както е отразено в портала на Европейската комисия относно ЕЕДОП: "Благодарение на ЕЕДОП оферентите вече не трябва да представят пълен набор доказателства, нито използваните до момента различни формуляри при процедури за възлагане на обществените поръчки в ЕС. " Това означава, че изискуемият ЕЕДОП се ползва с предварителна доказателствена сила, като необходимите данни и факти се декларират при подаване на заявяването, но отсъствието, съответно наличието на пречки и съответствието се съобразява от страна на възложителя, като законът изисква точно изпълнение на изискванията към момента на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Тази теза е обективирана в императивната норма на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, по силата на която едва след определяне на изпълнител и при подписването на договора, същият следва да представи документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии да подбор, какъвто е и настоящия случай. Следва да се има предвид, че Комисията не е отчела обстоятелството, че помощният орган на възложителя се е позовал на изискана от него информация от "Мини Марица – Изток" ЕАД на основание чл. 67, ал. 5 ЗОП, която разпоредба регламентира възможност за възложителя да изисква по всяко време на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. Съдът счита, че така, както е формулирана, визираната норма не дава възможност за изискване на документи и информация от трети лица, а само от съответния участник/кандидат в процедурата, когато се касае за проверка на документите за подбор. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 104, ал. 4 ЗОП, относима към документите за подбор. За разлика от цитираните текстове, чл. 105, ал. 5 ЗОП предоставя право на назначената от възложителя комисия да извършва проверка на заявените данни и да изисква информация от други органи и лица, но тази възможност се прилага само в етапа на разглеждане на офертите при преценка на представените от участниците технически и ценови предложения. Съдът намира, че ако законодателят е считал, че следва да се предостави възможност за събиране на допълнителна информация от други - трети лица и в процедурата по отваряне на ЕЕДОП и при проверка на документите за подбор, е следвало да го регламентира изрично, но това не е направено. С оглед на това решаващият съдебен състав намира, че възложителят и КЗК неправилно са тълкували и приложили нормата на 67, ал. 5 ЗОП, считайки, че при проверка на документите за подбор е допустимо назначената от възложителя комисия да изисква представяне на документи и информация освен от съответния участник/кандидат, но и от други органи и лица, което е в противоречие с гореописаната нормативна уредба. В случая следва да се има предвид, че възложителят и неговият помощен орган са пренебрегнали и специалната норма на чл. 144, ал. 4, т. 2 ЗОП, приложима към настоящата процедура на договаряне с предварителна покана за участие, според която разпоредба възложителят не може при подбора на кандидатите да изисква проверка или доказателства, които повтарят вече представени от кандидата доказателства. В конкретната хипотеза отстраненият участник е представил доказателства - горепосочените два договора, поради което визираният нормативен текст е изключил възможността за изискване на нови доказателства и проверка относно същите тези договори. Освен това съдът споделя становището, изразено в особеното мнение, изразено от члена на помощния орган - Цв. В., че назначената от възложителя комисия е допуснала нарушение, изразяващо се в това, че е поискала информация от "Мини Марица – Изток" ЕАД досежно изпълнение на договори, касаещи осигуряване на услугата хранене от страна на "Сейл Комерс" АД/член на ДЗЗД "Сейл Груп"/, като отговорът на "Мини Марица – Изток" ЕАД е от 12.04.2021 г., но посочената кореспонденция изобщо не е описана в първия протокол от дейността на помощния орган, който е изпратен на участниците, вкл. и на ДЗЗД "Сейл Груп" на дата 29.04.2021 г. Безспорно е, че протоколите от работата на помощния орган следва да съдържат пълна и изчерпателна информация за осъществените от него действия, за да се спазят принципите на публичност и прозрачност. В случая при изискване на доказване от страна на кандидата ДЗЗД "Сейл Груп" на опит в идентични или сходни услуги, същият не е бил уведомен чрез обективиране в протокола за съдържанието на отговора, постъпил от "Мини Марица – Изток" ЕАД. Ето защо съдът счита, че ДЗЗД "Сейл Груп" е било възпрепятствано да представи съответни доказателства, които да обосноват неговото твърдение за наличие на опит в дейностите и услугите, изисквани от възложителя, тъй като непълнотата на информацията накърнява правата на участващите в подбора лица. Също така от значение е и факта, че с коригираните ЕЕДОП на горепосоченото ДЗЗД и неговите членове, кандидатът е представил нов документ – писмо, изходящо от "Мини Марица – Изток" ЕАД, в което се посочва численост на персонала, за която е осигурена услугата хранене: 2256 човека - по първия договор и 1774 човека - по втория договор. Въпреки това комисията на възложителя не е обсъдила писмото, представено от отстранения кандидат, като липсват каквото и да е мотиви в протокола, от които да може да се установи защо е кредитирано само полученото от нея писмо от "Мини Марица – Изток" ЕАД, като не е изложен коментар по отношение на тези два документа, произтичащи от един и същи източник, както и правни съображения относно приетото от помощния орган решение относно даденото предимство на едното писмо, издадено от "Мини Марица – Изток" ЕАД, без разглеждане на приложеното писмо от страна на ДЗЗД "Сейл Груп", съдържащо релевантна информация относно обема и изпълнението на визираните два договора. Решаващият съдебен състав счита, че допуснатите от възложителя и назначената от него комисия нарушения на административнопроизводствените правила, описани по- горе са съществени и съставляват основание за отмяна на процесния акт на възложителя, защото същите са се отразили при формиране на крайното становище на възложителя и са довели до неправилно приложение на материалноправната разпоредба на чл. 107, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, послужила като правно основание за отстраняване от участие на ДЗЗД "Сейл Груп". Настоящият съдебен състав намира, че в случая помощният орган на възложителя погрешно е интерпретирал изискването на възложителя, заложено в обявлението на поръчката, а именно: "По т. 2: Да имат опит в извършване на идентични или сходни дейности по изпълнени услуги с идентичен или сходен предмет (под сходни дейности да се разбира осигуряване на комплексно хранене за над 1500 работници и/или служители на едно хранене), през последните 3 години, считано от датата на подаване на заявлението". Според решаващия съдебен състав задължителното условие на възложителя е не реално да са нахранени изискуемият брой лица, а да е осигурено комплексно хранене, като терминът "осигуряване" насочва към обезпечаване и предоставяне на възможност за хранене на определен брой лица. Комисията на възложителя обаче неправилно е преценила изискването на възложителя досежно сходния предмет като реално явяване на едно хранене на 1500 лица, което е различно като цел и смисъл на императивното условие на възложителя. Това е така, защото в текста на двете визирани по- горе писма, изходящи от представителя на "Мини Марица – Изток" ЕАД изрично е посочено, че могат да се дадат само приблизителни данни и различни проценти на хранещите се фактически на едно хранене лица от персоналния състав на двата рудника. Възложителят и КЗК са игнорирали факта, че осигуряването на "комплексното хранене" на персонала включва не само действителното изяждане на определен брой порции в столовата, но и осигуряване на ваучери, получаване храна за в къщи от столовата, както и от магазина и фургона - лавката, намиращи се на територията на двата рудника в "Мини Марица – Изток" ЕАД. Това означава, че изпълнителят на договорите по обществената поръчка - "Сейл Комерс" АД следва да е подготвил 1500 порции храна за 1500 работници, но реално колко точно ще се възползват от тази услуга и ще се явят за хранене, обективно не зависи от неговата воля и предварителна преценка. За да счете, че кандидатът ДЗЗД "Сейл Груп" не отговаря на изискването на възложителя за професионален опит, помощният орган на възложителя погрешно се е позовал на трисменния непрекъсваем режим на работа в цитираните два рудника, но съдът счита, че многосменният режим на работа не води до механично разделяне на три на общия списъчен състав на персонала, посочен в двете писма, изходящи от "Мини Марица – Изток" ЕАД, което е неправилно и не съответства на броя, подлежащи на изхранване работници и служители. При това положение съдът намира, че стеснителното тълкуване от страна на назначената комисия по отношение на зададеното от възложителя изискване относно сходни дейности и услуги във връзка с изискуемия опит, като реално извършено изхранване, е незаконосъобразно и във вреда на участниците в процесната възлагателна процедура. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него съдът следва да постанови ново решение за отмяна на оспорения акт на възложителя и изпращане на преписката на възложителя с указание за продължаване на процедурата от етап - ново разглеждане и преценяване на съответствието с критериите за подбор, досежно изискуемия опит на кандидатите в обществената поръчка. С оглед изхода на спора, претенциите на ответниците за присъждане на разноски се оставят без уважение. На основание на чл. 143, ал. 1 АПК ответникът "АЕЦ Козлодуй" ЕАД следва да заплати на касационния жалбоподател сторените по делото разноски, възлизащи общо на 7400 лв., представляващи 4500 лв. - внесена държавна такса и 3000 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. Съдът констатира, че касаторът е заявил искане за присъждане на адвокатско възнаграждение в по- висок размер, но предвид направеното възражение за прекомерност на адвокатския хонорар и съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото, присъденото адвокатско възнаграждение следва да бъде намалено на 3000 лв. На основание на горното и на чл. 216, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ АПК, във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,