Решение № 5121 от 5.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3255/2018 г.

Решение № 5121 от 5.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3255/2018 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 144 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с § 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.). Образувано е по жалба на Н. Терзиева срещу Заповед № 108/09.02.2018 г. издадена от министъра на околната среда и водите. В жалбата се посочва, че оспорваната заповед е незаконосъобразна, издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Излагат се подробни съображения, че процедурата по оценяване е опорочена, извършена при множество нарушения. Иска оспорваната заповед да бъде отменена и по съображения изложени в писмена защита. Моли съдът да не присъжда юрисконсултско възнаграждение, тъй като не е представен списък с разноските по чл. 80 ГПК. Ответникът – Министърът на околната среда и водите, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Иска от съда да отхвърли същата по съображения изложени в писмено становище и писмена защита. Излага съображения, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, без допуснати съществени административнопроизводствени нарушения, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Претендира юрисконсултско възнаграждение по представен списък на разноските. Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените пороци на оспорения акт, след съвещание, намира следното: Жалбата е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок – заповедта е съобщена на 09.02.2018 г., от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване административен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. От събраните по делото доказателства се установява следното от фактическа страна: Видно от Заповед № 766/05.08.2016 г. и Заповед № 1082/09.10.2017 г. и двете на министъра на околната среда и водите Н. Терзиева е назначена за държавен служител на длъжността "Главен експерт" с ранг III младши първоначално в Дирекция "Обществени поръчки и стопанска дейност", Отдел "Обществени поръчки", а в последствие в Дирекция "Обществени поръчки". На 24.10.2016 г. и е връчена длъжностна характеристика за изпълняваната длъжност в Дирекция "Обществени поръчки и стопанска дейност", Отдел "Обществени поръчки", а на 11.12.2017 г. за изпълняваната в Дирекция "Обществени поръчки" длъжност. Преките задължения в двете длъжностни характеристики съвпадат, като с длъжностната характеристика от 11.12.2017 г. е включено и задължение свързано с изпълнение на дейности по управление и изпълнение на проекти по техническа помощ по Оперативна програма "Околна среда" и други международни проекти и програми. С Доклад изх. № 95-00-916/09.02.2018 г. от директора на Дирекция "Обществени поръчки" до министъра на околната среда и водите е предложено, на основание чл. 107, ал. 2 от ЗДСл. да бъде прекратено служебното правоотношение на Н. Терзиева, поради получена възможно най – ниска годишна оценка за 2017 г. за изпълнението на длъжността – "Неприемливо изпълнение". От Формуляр за оценка на изпълнение на длъжността от висшите държавни служители, заемащи ръководни длъжности и експертни длъжности с аналитични и/или контролни функции /Формуляр за оценка/ се установява, че Н. Терзиева е оценявана за периода 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г. Изготвен е и втори Формуляр за оценка с посочен период на оценяване 02.10.2017 г. до 31.12.2017 г., във връзка с преназначаването. В индивидуалния работен план са определени целите на длъжността, като същите в двата формуляра за оценка съвпадат. Определен е период на изпълнение, както и изискванията/критериите за изпълнението, които са свързани с описаните цели. Първият индивидуален работен план е съгласуван от страните – оценяващ ръководител и оценяван, на 19.01.2017 г., вторият план е подписан само от оценяващия ръководител. Във Формуляра за оценка е отразена проведена междинна среща на 18.07.2017 г. Отразен е коментар на оценяващия ръководител. Посочено е, че служителят е некомпетентен и не се справя с изпълнението на задълженията си. Подробно е описано в какво се изразява несправянето със задълженията. Посочено е, че целите по т. 1, т. 2, т. 4 и т. 5 определени в работния план не се изпълняват, като са изложени съображения за това. Отразен е коментар с дата 18.07.2017 г. на оценявания служител, че не е съгласен с изложените констатации и че ще изложи подробно мотиви за несъгласието си по – късно. Формуляра за оценка, в частта за проведената междинна среща, е подписан на 18.07.2017 г. от оценяващия ръководител и от оценявания. По делото е представен Сигнал вх. № 95-00-5675/10.10.2017 г. от Н. Терзиева до министъра на околната среда и водите свързан с осъществяван тормоз от страна на началника на отдел "Обществени поръчки" в Министерството, пряк ръководител на Терзиева. Поставената годишна оценка за изпълнението, определена от оценяващия ръководител, е "Неприемливо изпълнение". Във Формуляра за оценка са отразени мотивите на оценяващия ръководител – за всяка по определените цели от работния план, за това, че служителят не е изпълнил определените му цели. Изложени са мотиви, че компетентностите, показани от служителя, се характеризират с неприемливо изпълнение и поведение. Посочено е, че са водени многократно разговори за коригиране на допусканите пропуски и грешки и за промяна на поведението, които се оказват безрезултатни. Посочено е, че служителят не е представил мотиви относно несъгласието си с констатациите на оценяващия ръководител от междинната среща. Оценяваният е направил коментар, че не е съгласен с направената оценка и изложените мотиви. Формуляра е подписан от двете страни, като е отразена дата 31.01.2018 г. По делото са представени Протоколи за оценяване на резултатите на отделните служители от дирекция ОПСД/ОП за периода 01.01.2017 г. – 31.03.2017 г., 01.04.2017 г. – 30.06.2017 г., 01.07.2017 г. – 30.09.2017 г., 01.10.2017 г. – 31.12.2017 г. В първия от тях е посочено, че поставената обща оценка на Терзиева е "Приемливи резултати с несъществени пропуски", а в останалите поставената обща оценка е "Неприемливо поведение". Становища относно годишна оценка на изпълнението на жалбоподателката са дали служители на Министерството – К. Стойчев – началник отдел Информационно обслужване, М. Кънчева – оценяващ ръководител на Терзиева до 02.10.2017 г. Н. Терзиева е подала Формуляр за възражение срещу годишна оценка на изпълнението на длъжността изх. № 95-00-842/06.02.2018 г., в който е изразила несъгласие с поставената и оценка. Посочила е, че сигналът от 10.10.2017 г. е възражението й срещу годишната оценка. Поискала е промяна на оценката. На 08.02.2018 г. от контролиращия ръководител е изготвен Формуляр за корекция на годишна оценка на изпълнението на длъжността. Окончателно поставената оценка е "Неприемливо изпълнение". Контролиращият ръководител е направил коментар на мотивите за обжалване на оценката, като е приел същите за неоснователни. Изложил е и становище по годишната оценка на изпълнението на оценявания, която е потвърдена. Поставената окончателна годишна оценка на изпълнението, е "Неприемливо изпълнение. Отразено е, че контролиращият ръководител е изискал становище от М. Гайдаржиев контролиращ ръководител на оценявания за периода 01.01.2017 г. – 02.10.2017 г. Формуляра е подписан от оценяващия ръководител и от оценявания на 09.02.2018 г. На 09.02.2018 г. е издадена процесната Заповед № 108/09.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите, с която на основание чл. 107, ал. 2 във връзка с чл. 108 от ЗДСл. е прекратено едностранно без предизвестие служебното правоотношение на Н. Терзиева. В мотивите на заповедта е посочено, че Терзиева, за изпълнение на задълженията си в периода 01.01.2017 г. – 31.12.2017 г. е получила оценка "Неприемливо изпълнение". Въз основа на така установените факти съдът от правна страна намира следното: Оспорваната заповед е издадена от компетентен орган – министъра на околната среда и водите, който е орган по назначаване на държавните служители в Министерството на околната среда и водите /МОСВ/, съгласно разпоредбата на чл. 42, ал. 5 от Закона за администрацията (ЗА). Заповедта е издадена в предвидената от закона писмена форма, като съдържа реквизитите предвидени в чл. 108 от ЗДСл. Заповедта е мотивирана като са посочени фактическите и правни основания за издаването й. Фактическото основание за издаване на заповедта е получената най-ниска оценка за изпълнението на длъжността за 2017 г. в каквато връзка са и изложените мотиви. Така посоченото фактическо основание е подведено под съответстващата му правна норма – чл. 107, ал. 2 ЗДСл. При издаването на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да са основание за отмяна на заповедта. Спазена е предвидената в Наредбата за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация /НУРОИСДА, Наредбата/ процедура. Не е допуснато нарушение и на материалния закон. Заповедта е издадена в срока по чл. 107, ал. 2 ЗДСл. считано от получаване на окончателната оценка – 09.02.2018 г. Прекратяването на служебното правоотношение при условията на чл. 107, ал. 2 от ЗДСл. изисква осъществяването на две кумулативни предпоставки - получена най - ниска годишна оценка на изпълнението на длъжността и законосъобразно проведена процедура по оценяване. Съгласно чл. 76, ал. 1 ЗДСл. държавният служител ежегодно се оценява за изпълнението на длъжността. В чл. 76, ал. 5 с. з. е предвидено, че оценяването на изпълнението на длъжността се извършва въз основа на: 1. постигането на предварително определени цели или изпълнението на преките задължения и поставените задачи; 2. показаните компетентности. Законът изисква целите по ал. 5, т. 1 да са в максимална степен конкретни, постижими, съгласувани с целите на административната структура като цяло и/или на административното звено, измерими по обем, качество и срокове – чл. 76, ал. 6. НУРОИСДА урежда задължителни правила за атестирането на държавните служители, чието стриктно съблюдаване е гаранция за обективността, безпристрастността и компетентността на извършваното оценяване. Оценяване изпълнението на длъжността включва три етапа: 1. изготвяне и съгласуване на индивидуален работен план; 2. провеждане на междинна среща; 3. провеждане на заключителна среща и определяне на годишна оценка на изпълнението – чл. 8, ал. 1 от Наредбата. Правилата за провеждане на всеки от етапите на оценяването е подробно регламентиран в НУРОИСДА. Спазването на всеки от етапите е гаранция за обективността на извършеното оценяване. Общата оценка следва да отразява изпълнението на целите на работния план и показаните компетентности от служителя за целия период на атестиране, да е извършена от оценяващия ръководител безпристрастно и компетентно, въз основа на обективно установими факти и обстоятелства, да е мотивирана и да намери отражение в съответния формуляр по образец. В случая са спазени всички етапи от процедурата по оценяване на служителя, предвидени в чл. 8 от Наредбата. Оценяващия ръководител е този, на който Терзиева е била пряко подчинена, с което е спазено изискването на чл. 4, ал. 1 НУРОИСДА. Изготвянето и съгласуването на индивидуалния работен план е извършено съвместно от оценяващия ръководител и от оценявания, с което е спазена е нормата на чл. 9, ал. 1 от НУРОИСДА. След преназначаването на държавния служител в Дирекция "Обществени поръчки", в съответствие с чл. 10, ал. 3 от НУРОИСДА е изготвен втори формуляр, в който поставените цели за изпълнение не се различават от поставените в първия формуляр. Предвид липсата на разлики в преките задължения по длъжностната характеристика за изпълняваната преди и след преназначаването длъжност, неподписването на втория Формуляр за оценка от Терзиева не е съществено нарушение на процедурата. Освен това предвид разпоредбата на чл. 7, ал. 1 НУРОИСДА жалбоподателката е оценявана за изпълнението на длъжността, която е заемала по – дълго. Определените във Формуляра за оценка цели отговарят на законовите изисквания – чл. 76, ал. 6 от Закона за държавния служител /ЗДСл./, чл. 9, ал. 3 от Наредбата. Те не надвишават предвидения максимум от седем цели и са конкретни, постижими, съгласувани с целите на административната структура като цяло и/или на административното звено, измерими по обем, качество и срокове и са свързани с осъществяваната от жалбоподателката дейност. Неоснователни са доводите, че те възпроизвеждат задълженията определени в длъжностната характеристика. Определените цели в индивидуалния работен план са свързани с преките задължения по длъжностна характеристика и ги обобщават, но не ги възпроизвеждат, с което е спазено изискването на чл. 11, ал. 1 от Наредбата. Конкретно като цел е посочено изготвянето на всички видове актове и одобряваните с тях документации, свързани с подготовка, стартиране и провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки, изготвяне на договори за възлагане на обществени поръчки и свързаните с това действия. Изготвяне на становища, участие в комисии, извършване на действия след приключване на договора, и поръчките. Определени са конкретни изисквания за изпълнението на целите, които по начина на формулиране позволяват оценяване компетентностите на служителя. Следователно работният план е съобразен с основните задължения и задачи на жалбоподателката, посочени в длъжностната и характеристика, а дефинираните цели са свързани с конкретни дейности, които са й възложени и са в обхвата на определеното ниво на професионална компетентност. Работния план е подписан от Терзиева, с което е изразено съгласие с поставените цели, тяхната адекватност и постижимост. Проведена е междинна среща, резултатите от която са отразени в съответната графа на индивидуалния работен план, който е подписан от двете страни. Още на междинната среща оценяващия ръководител е изложил съображения, че служителят е некомпетентен и не се справя с изпълнението на задачите, което е подробно мотивирано. Изложените мотиви показват в каква насока следва да се подобри работата на служителя. Проведена е и заключителна среща в срока по чл. 13, ал. 1 от Наредбата, като Формуляра за оценка е попълнен и подписан и от двете страни. Никъде във формуляра не е отразено от жалбоподателката, че при провеждане на срещата същата не е могла да представи накратко основните си постижения, възникналите трудности, възможностите за подобряване на изпълнението и самооценка, както и че не е проведено обсъждане между оценяващия ръководител и оценявания. Поради тази причина доводите в жалбата за допуснати нарушения на чл. 13, ал. 2 и 3 НУРОИСДА са неоснователни. Ако действително не е спазена процедурата при провеждането на заключителната среща, то за това Терзиева е следвало да направи съответното отбелязване. Такова липсва. Същата, в графата за възражения е отразила само несъгласие с поставената и оценка и изложените мотиви. Оценяването на постигнатите резултати е в оперативната самостоятелност на органа, като съдът следи спазено ли е изискването за законосъобразност на издадения административен акт – чл. 169 АПК, без да проверява поставената оценка от органа. В тази връзка изложените от жалбоподателката в жалбата съображения относно конкретно изложените мотиви във връзка с оценяването на изпълнението на поставените цели не следва да се обсъждат. Изготвената въз основа определените цели годишна оценка съответства на изискването на чл. 76, ал. 7 от ЗДСл. Терзиева се е възползвала от правото си на възражение срещу поставената и оценка, което е разгледано от контролиращия ръководител – главния секретар на МОСВ, с което е спазено изискването на чл. 5, ал. 1 НУРОИСДА. И оценяващия и контролиращия ръководител са изложили собствени мотиви за поставената оценка, които са непротиворечиви и отразяват оценяването на показаните от жалбоподателката компетентности. Фактът, че са взети становища от служители не опорочава процедурата, а напротив показва стремежа на оценяващите да съберат максимално обективна информация, въз основа на която да оценят служителя. Освен това вземането на становища е допустимо съгласно изричната разпоредба на чл. 18, ал. 2 и чл. 21, ал. 1 от Наредбата. Оценяването на изпълнението на длъжността е извършено безпристрастно и компетентно, въз основа на обективно установими факти и обстоятелства и отговаря на целите на оценяването, регламентирани в чл. 1, ал. 2 НУРОИСДА. В тази връзка заповедта отговаря на целта на закона. Предвид изложеното оспорваната заповед е законосъобразна. Не са налице основанията по чл. 146 АПК, вр. чл. 168 АПК за отмяната й. Жалбата следва да се отхвърли. При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски ще следва да се уважи. Ответникът е представляван от юрисконсулт и претендира заплащането на юрисконсултско възнаграждение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди Н. Терзиева да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. Възражението на жалбоподателката за неприсъждане на разноски е неоснователно предвид цитираното тълкувателно решение. За пълнота следва да се отбележи, че е представен списък на разноските. Непредставянето на такъв списък не е пречка за присъждане на разноски, но липсата му лишава страната от право да иска изменение на решението в частта за разноските – чл. 80 ГПК вр. чл. 144 АПК. Ответникът не е представил доказателства за други разноски, поради което такива не му се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, пето отделение