Решение № 13933 от 19.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5197/2010 г.

Решение № 13933 от 19.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5197/2010 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Прайм консултинг" ООД гр. София представлявано от управителя Владислав Георгиев Георгиев срещу решение № 212/5.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-1129/2009 г. С него се оставя без уважение жалбата му срещу решение № 1297/9.12.2009 г. на Кмета на Община Белоградчик за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс с предмет: "Разработване на Бенчмаркинг доклад с най-значимите и приложими оферти, свързани с унифициран модел за успешно партньорство за маркетинг на дестинацията и доклади "Най-добрите практики в развитието на туризма" и "Най-добрите практики в развитието и управлението на природни и културни атракции", открита с решение № 1072/13.10.2009 г. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му по съображенията за нарушения на административно производствените правила от КЗК, която не съобразила доказателствата по делото, установяващи факти от значение за извеждането на други изводи за оценяването на жалбоподателя по показател К4 от методиката на възложителя. Също така се поддържа, че установения с доказателствата брой изпълнените договори със сходен предмет е различно посочен от всеки чл. на комисията в пъти по малко от действителния и ако се използва детайлизираната методика на възложителя оценяването на жалбоподателя следва да е друго и предвид минималните разлики в оценките на участниците резултатът би бил коренно различен. Отделно, самото обстоятелство, че допълнително са въведени критерии за оценка по показател К4 е нарушение на предварително обявените параметри, което КЗК в мотивите си не е обсъдила. Ответникът, Кметът на Община Белоградчик, чрез юрисконсулт взема становище за неоснователност на жалбата и лично в писмено становище. Заинтересованата страна "СКК - Таис" ЕООД не се представлява и не взема становище. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в срока по чл. 122е от ЗОП и разгледана по същество за основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба "Прайм консултинг" ООД гр. София представлявано от управителя Владислав Георгиев Георгиев срещу решение № 1297/9.12.2009 г. на Кмета на Община Белоградчик за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс с предмет: "Разработване на Бенчмаркинг доклад с най-значимите и приложими оферти, свързани с унифициран модел за успешно партньорство за маркетинг на дестинацията и доклади "Най-добрите практики в развитието на туризма" и "Най-добрите практики в развитието и управлението на природни и културни атракции", открита с решение № 1072/13.10.2009 г. Възраженията са за незаконосъобразност на решението, с което е класиран на трето място. Нарушенията се изразяват във въвеждането на допълнителни критерии по показател К4 тъй като първоначално не имало поставени минимални, респективно максимални изисквания за брой експерти и детайлизиране на персонала, поради което е опорочена методиката, довело до неблагоприятно оценяване и неправилно класиране. Сочат се и други нарушения относими към решението за откриване на процедурата с което са въведени критерий за оценка на офертите, които са всъщност са критерии за подбор несъвместими с критериите за оценка. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата и я приела за неоснователна. Възраженията по отношение оценяването по показател К4 "Технически възможности" са приети за неоснователни, тъй като е преценка по целесъобразност на възложителя и не подлежи на контрол за законосъобразност от КЗК, която в случая следва да следи дали точките по отделните показатели са в границите определени от възложителя. Установено, че има коментари на отделни членове на комисията на възложителя с оглед наличния брой договори със сходен предмет, както и предложения брой ключови експерти по трудов договор с което са налице мотиви към решението на комисията. При тези фактически съображения е изведен правен извод за неоснователност на жалбата и като такава е оставена без уважение. Жалбата е основателна. Основното възражение поддържано пред КЗК за незаконосъобразност на обжалваното решение е, че по отношение на показател К4 за оценка на участниците в документацията е заложено, че оценката на техническите възможности на участника ще се оценяват с параметри на техническото предложение - експертен екип на трудов договор, участващ в изпълнението на поръчката и опит при изпълнението на подобни поръчки /брой вид, стойност и година на изпълнение/, съответно с тежест 10, т. и 30, т. - целият показател с тежест от 0 - до 40, т. Това възражение е прието за неоснователно с единствения мотив, че е в самостоятелната преценка на възложителя, респективно на помощния му орган как да извърши оценяването който извод не се споделя от съда. Възложителят е длъжен да одобри методиката за оценяване на участниците като в съответствие с принципите за равнопоставеност да заложи показатели за оценка които да се основават на обективно установими факти или да са резултатна величина, функция на други математически величини, като крайната оценка за всеки участник по отделните показатели да може да бъде установена еднозначно с максимално игнориране на субективният елемент. Ако все пак такъв елемент е налице, законова гаранция е, че комисията се състои от специалисти в областта на предмета на обществената поръчка, като възложителя може да привлече като членове или консултанти външни експерти. В случая КЗК неправилно е приела, че оценяването е в субективната преценка на комисията на възложителя, поради което дейността й е извън контрола за законосъобразност. На първо място е налице нарушение при използване на одобрената методика, като последната е "детайлизирана", с което е сведена на практика до количествени стойности - брой експерти, което не е смисълът на оценяването по този показател К 4 в първоначалният му вид. Възложителят няма право да променя утвърдената от него методика за оценяване на участниците и още по малко такова право има комисията като негов помощен орган. Това в случая е извършено от комисията на възложителя по показател К 4 поради което оценяването е опорочено. Това нарушение се е отразило безспорно на крайното класиране на участниците, в частност на жалбоподателя, който с крайна оценка от 0.898 е с минимална разлика от класирания на първо място 0.915 която разлика лесно се преодолява, ако се допусне, че жалбоподателят може да получи максималният брой точки по показател К4. Само това нарушение е напълно достатъчно да бъде отменено решението на възложителя и по тези съображения не следва да се обсъжда колко е броят на изпълнените договори със сходен предмет и дали броят им ще промени оценяването по показател К 4 ако се използва "детайлизираната" методика сведена количествен параметър. При тези съображения решението на КЗК е незаконосъобразно и следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, по съществото на спора. Пред съда е представено копие от сключен договор между възложителя и класирания на първо място участник с дата 8.02.2010 г. което обстоятелство предопределя правомощията на съда по отношение резултата от разрешаването на спора. Според разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП в редакцията му /ДВ, бр. 94/2008 г, в сила от 1.01.2009 г./, приложима на основание § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 52/2010 г./ когато е сключен договор КЗК оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразността на решението, действието или бездействието на възложителя. В настоящия случай при сключен договор още преди постановяване на решението от КЗК следва да бъде постановено решение, с което се установява незаконосъобразността на решение № 1297/9.12.2009 г. на Кмета на Община Белоградчик. Воден от горното, Върховният административен съд, Четвърто отделение,