Решение № 17494 от 19.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13737/2019 г.

Решение № 17494 от 19.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13737/2019 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила Жалба (по своя правен характер е "касационна жалба") от "ПАРАЛЕЛ 92 ТРЕЙД" ЕООД (без посочен адрес), представлявано от управителя Д. Петранов, против решение № 1162 от 24.10.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (без да е посочено по коя преписка), но служебно установено е, че е постановено по преписка № КЗК – 824/2019 година. Касационният жалбоподател счита, че решението, с което се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 3 К-1419/28.08.2019 г. на кмета на Община Силистра в частта му по Обособена позиция № 3, е незаконосъобразно. Твърди, че ценовото предложение на "Лъки сис" ЕООД съдържа фрапиращо ниски цени на отделните продукти, които противоречат на търговската логика и нормалната търговска практика и затова е следвало да се приложи по аналогия нормата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП и да се поиска подробна писмена обосновка. Заявява, че по-голямата част от продуктите са оферирани на крайно занижени единични цени, които са необичайно ниски не само защото са определени под себестойността на продуктите в нарушение на чл. 36, ал. 1 и ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията, а защото са и очевидно нереални. Моли обжалваното решение да бъде отменено с всички законни последици.

От ответника - Кмета на ОБЩИНА СИЛИСТРА, гр. Силистра, е постъпило писмено Становище, в което се моли жалбата да бъде оставена без уважение като неоснователна. Не се претендират разноски.

Заинтересованата страна "ЛЪКИ СИС" ЕООД, гр. Силистра, не взема отношение.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че така разглежданата жалба е подадена в срок, допустима е, но по същество се явява неоснователна. Като е приела, че не е налице нарушение на нормите на ЗОП, КЗК е постановила правилно решение, жалбата срещу което следва да бъде отхвърлена, като недоказана и неоснователна.

Настоящият състав намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, приподписана е от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, каквото е новото изискване според изменението на чл. 212, ал. 2 от АПК, обнародвано в ДВ, бр. 77 от 18 септември 2018 г., в сила от 01.01.2019 г., и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна - изискване на чл. 210, ал. 1 от АПК, се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С решение № 1162 от 24.10.2019 г. по преписка № КЗК – 824/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-1795/16.09.2019 г., подадена от "Паралел 92 Трейд" ЕООД срещу Решение № 3 К-1419/28.08.2019 г. за класиране и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за детски и социални заведения при Община Силистра", в частта по Обособена позиция № 3: "Доставка на хранителни продукти за социални заведения при Община Силистра", открита с Решение № 3 К-1217 от дата 17.07.2019 г. на възложителя;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя "Паралел 92 Трейд" ЕООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК и

1. ВЪЗЛАГА на "Паралел 92 Трейд" ЕООД, да заплати на община Силистра, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че жалбата е неоснователна.

По-конкретно, за неоснователни КЗК е счела твърденията на жалбоподателя, че от ценовото предложение на "Лъки сис" ЕООД по обособена позиция № 3 и количествено-стойностните сметки към него е очевидно, че ниската цена е постигната като са оферирани продукти на цени под тяхната себестойност и че избирайки "Лъки сис" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка, възложителят е в грубо нарушение на императивните изисквания на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. В тази връзка КЗК е констатирала, че в случая възложителят е определил критерий за възлагане "най-ниска цена", като видно от образеца на "Ценово предложение" - образец № 9, участниците следва да предложат цена на изпълнение на договора без ДДС. Цената за изпълнение на договора следва да е окончателна и според изискванията на възложителя не подлежи на увеличение. Тя следва да е формирана на база всички присъщи разходи, необходими за изпълнение на предмета на процесната обществена поръчка. Допълнително в документацията е уточнено, че предложената цена следва да е не повече от два знака след десетичната запетая. Същевременно в документацията за обществената поръчка по отношение на подготовката на ценовото предложение е указано, че ценовото предложение (Ценова оферта) се изготвя и представя на хартиен носител, съгласно приложения образец - Образец № 9 от документацията. От представената по преписката оферта на класирания на първо място участник, КЗК е констатирала, че "Лъки сис" ЕООД е спазил изискванията на възложителя и е предложил цена за изпълнение на договора в размер на 139 000. 00 (сто тридесет и девет хиляди) лева без ДДС, формирана съгласно Количествено-стойностна сметка (КСС) и въз основа на извършеното класиране на участниците от назначената комисия по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, възложителят законосъобразно е класирал на първо място в процедурата по критерий за възлагане "най-ниска цена" участникът "Лъки сис" ЕООД, предложил по-ниска цена за изпълнение на предмета на поръчката в сравнение с класирания на второ място (който е жалбоподателя). Според КЗК, участникът "Лъки сис" ЕООД е спазил изискванията, посочени в документацията и в образеца на ценово предложение, а именно - да предложи цена в лева без ДДС. Видно от образеца на ценовото предложение, няма изискване на възложителя участниците да имат разбивка на предложената цена. В условията за провеждане на процедурата възложителят не е поставял изисквания за представяне на разбивка за начина на сформиране на единичните цени на отделните продукти и поради тази причина предмет на оценка не е стойността на отделните храни, а общата стойност по заложените прогнозни количества. В документацията за участие в обществената поръчка няма конкретно изискване относно минимална стойност на предлаганите от участниците цени на отделните хранителни продукти. На следващо място КЗК е отбелязала, че няма правомощие в процедурите по ЗОП да осъществява проверка, дали даден участник е нарушил разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, защото производствата по Закона за обществените поръчки (ЗОП) и по Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) са различни, макар и осъществявани от един и същи орган - КЗК, като твърдението за евентуално извършено нарушение на ЗЗК подлежи на установяване по различен процесуален ред и на различни от ЗОП правни основания, които не следва да се отъждествяват с нарушения на разпоредбите на ЗОП, обуславящи отмяна на съответен акт на възложителя, респ. негово действие/бездействие във възлагателната процедура. Предмет на разглеждане по реда на глава седма от ЗЗК са отношенията между страните като конкуриращи се помежду си участници в процедурата (хоризонтални отношения между конкуренти) с оглед спазването на правилата на лоялната конкуренция, а предмет на проверка от страна на КЗК по реда на ЗОП е законосъобразността на провеждането на съответната процедура с оглед специалните изисквания на ЗОП, което касае отношенията между възложител и участниците в процедурата по ЗОП (отношения по вертикала) и следователно, обектът на защита по реда на ЗЗК и ЗОП е различен. Предвид изложеното, КЗК е счела, че в обхвата на правомощията си като помощен орган на възложителя, комисията правилно е приела, че предложената от класирания на първо място участник цена за изпълнение на договора е съобразена с условията и изискванията, определени в документацията за общественото поръчка и предложената от участника цена е оферирана в резултат на неговата субективна преценка, съобразно техническите и финансово-икономическите му възможности и съответства на изискването общата цена без ДДС да бъде оферирана до втория знак след десетичната запетая. За неоснователно КЗК е приела и твърдението на жалбоподателя, че решението на възложителя е постановено в нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, тъй като от участника "Лъки сис" ЕООД не е поискана задължителната в случая подробна писмена обосновка за начина на ценообразуване на включените в офертата продукти. В тази връзка КЗК е посочила, че конкурсната комисия изисква писмени обосновки от участници, предложили с 20 % по - благоприятни предложения в сравнение със средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. За да може да се пресметне това процентно съотношение следва да има подадени поне 3 оферти, а в конкретния случай се разглеждат ценовите предложения на жалбоподателя "Паралел 92 Трейд" ЕООД и на класирания на първо място "Лъки сис" ЕООД, поради което помощният орган на възложителя не е имал възможност да изследва въпроса дали предложението на "Лъки сис" ЕООД е с 20 % по - благоприятно предложение в сравнение със средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. С оглед така изложеното, КЗК е направила краен правен извод, че оспорваното Решение № 3 К-1419/28.08.2019 г. за класиране и определяне на изпълнител на обществена поръчка в частта по Обособена позиция № 3 е законосъобразно и следва да бъде потвърдено. При този изход на преписката, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на разноски - платена държавна такса и адвокатски хонорар, а е уважила искането на възложителя за заплащане на юрисконсултско възнаграждение.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е правилно.

Производството по преписка № КЗК-824/2019 г. е образувано по постъпила Жалба от "Паралел 92 трейд" ЕООД, представлявано от управителя Д. Петранов, против решение за определяне на изпълнител № 3 К-1419 от 28.08.2019 г., в частта по т. 3, на Кмета на Община Силистра. С това решение е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за детски и социални заведения при Община Силистра", разделена на обособени позиции. Жалбата е насочена срещу т. 3, тоест за Обособена позиция № 3: "Доставка на хранителни продукти за социални заведения при Община Силистра". По тази позиция на първо място е класиран "ЛЪКИ СИС" ЕООД, на второ място е "ПАРАЛЕЛ 92 ТРЕЙД" ЕООД и за изпълнител е определен класирания на първо място участник "ЛЪКИ СИС" ЕООД.

Процедурата, по вид "открита", е открита с Решение № 3 К-1217 от 17.07.2019 г. на Кмета на Община Силистра. В съответствие с разпоредбата на чл. 22, ал. 2 от ЗОП, с решението са одобрени Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие. Видно от Обявлението за обществената поръчка - Раздел ІІ. 2. 5), възложителят е определил за процесната Обособена позиция № 3 критерий за възлагане "най-ниска цена". Като част от Документацията за участие е Образец № 9 - ЦЕНОВО ПРЕДЛОЖЕНИЕ, с приложение Количествено - стойностна сметка - КСС. Не се спори, че за участие по тази обособена позиция са подали оферти двама участника: "ЛЪКИ СИС" ЕООД и "ПАРАЛЕЛ 92 ТРЕЙД" ЕООД.

Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, "Когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането".

От формулировката на тази правна норма следва извода, че средната стойност следва да се формира от останалите предложения извън това, спрямо което се сравнява, а това може да стане ако останалите предложения са две или повече от две, но винаги най-малко две. В конкретния случай има подадени две оферти, но само едно останало по смисъла на закона предложение - това на "ПАРАЛЕЛ 92 ТРЕЙД" ЕООД извън предложението на "ЛЪКИ СИС" ЕООД и затова няма как да се изчисли разписаната от законодателя "средна стойност". Ако се приеме, че е допустимо изчисление при само един останал участник, то тогава стойността няма да е "средна", а "реална стойност", каквато не съответства на закона. Затова възраженията на касационния жалбоподател се явяват неоснователни.

В касационната жалба не се поддържа твърдяното в първоначалната жалба оплакване за нарушение на чл. 36, ал. 1 и ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията. Но за пълнота следва да бъде отбелязано, че Законът за защита на конкуренцията (ЗЗК) няма никакво отношение към процедурите за възлагане на обществени поръчки, които се провеждат по реда на друг нормативен акт - Закон за обществените поръчки. Законът за защита на конкуренцията има за цел да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, а Законът за обществените поръчки има за цел осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми, средствата, свързани с извършването на дейности в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и средствата на дружества и предприятия, които са възложители по смисъла на закона. И в двата случая компетентен орган е Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), но правомощията й по двата закона са коренно противоположни, както е различен и статута на КЗК при изпълнение на тези правомощия. По Закона за защита на конкуренцията КЗК съблюдава за недопускане на ограничаване на конкуренцията, като установява нарушения на забраните и налага имуществени санкции при забранени споразумения, решения и съгласувани практики; при злоупотреба с монополно или господстващо положение; при концентрация на предприятия; при нелоялна конкуренция, а по Закона за обществените поръчки, КЗК преразглежда актовете на възложителите в процедурите по възлагане на обществени поръчки. Коренна разлика има и в уредбата на обжалването на решенията на КЗК. Всичко изложено води до извода, че Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) изобщо не намира приложение за настоящия случай.

С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК, постановено в производство по ЗОП, следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,