Решение № 15166 от 11.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6905/2017 г.

Решение № 15166 от 11.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6905/2017 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК - Северен централен район, чрез юрк. Сурдова като процесуален представител, срещу решение № 11 от 28.04.2017 г., постановено по адм. дело № 42/2017 г. по описа на Административен съд - Р.. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопоризводствените правила и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на "М." ЕАД. Ответниците - "М." ЕАД и Г. Х. А. изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на обжалваното решение спрямо Г. Х. А. и неправилност в останалата му част. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Пред първоинстанционния съд е подадена жалба от "М." ЕАД срещу заповед № ДК-02-СЦР-1/9.01.2017 г. на началника на РДНСК - Северен централен район, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж "Базова станция на GSM-оператор Мобилтел ЕАД С.", намираща се в поземлен имот № 503.1316, в землището на с. Н., ЕКАТТЕ 51679, община Р.", извършен без необходимите строителни книжа. Съдът е приел, че нито в административното, нито в съдебното производство от административния орган е доказано наличието на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, както и определянето му като трета категория, ако обектът е с характеристиките на строеж, което препятства преценката относно компетентността на издателя на акта да го премахне по реда на чл. 225 и сл. ЗУТ. По тези съображения е отменил оспорената заповед като издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Решението е недопустимо в частта, в която е постановено по отношение на Г. Х. А.. Страни в производството по издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи и при съдебното им оспорване са компетентният административен орган и адресатът на акта, чиито права и законни интереси се засягат от разпоредителната му част и за когото с този акт се създават конкретни задължения. В случая адресат на заповедта за премахване е "М." ЕАД в качеството на възложител на строежа. Участието в съдебното производство на собственика на терена, върху който е изпълнен строежа, е недопустимо, тъй като заповедта не засяга правната им сфера. В частта, в която решението е постановено при участието на Г. Х. А. следва да бъде обезсилено, а съдебното производство в тази част - прекратено. Решението в частта, в която оспорената заповед е отменена по жалба на "М." ЕАД е неправилно. В констативния акт и в заповедта строежът е описан като площадка от трошен камък с приблизителни размери 15/15 м и започнат монтаж на модулни стоманобетонови елементи-основа за метална платформа, върху която ще се разположат елементите и звената на базовата станция. Строежът не е завършен. Определен е като трета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ и Наредба № 1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Административният орган се е позовал на договор за наем, сключен между собственика на имота, върху който е изпълнен констатирания строеж и "М." ЕАД за инсталиране от наемателя на базова станция, опорна рамка или технологична кабина за базова станция, преместваемо мобилно съоръжение с височина 30 м с антени и монтиране на описаните в предмета на договора телекомуникационни съоръжения и оборудване. Представеният договор за наем е част от административната преписка и не е обсъден в обжалваното решение. При тези данни незаконосъобразно и необосновано съдът е приел, че не е налице строеж. Характеристиките на обекта като базова станция, представляваща телекомуникационно съоръжение, безспорно сочат на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Той не отговаря на изискванията за преместваем обект по чл. 56, ал. 1 ЗУТ във вр. с § 5, т. 80 ДР ЗУТ. Преместваемите обекти с предназначение за увеселение, търговия или други обслужващи дейности са изброени в разпоредбата на чл. 56, ал. 1 ЗУТ. За определянето на обекта като преместваем или строеж следва да се съди от неговите характеристики и от предназначението му. Обстоятелството дали обектът е трайно прикрепен към терена няма съществено значение. Дори преместваемите обекти по чл. 56 ЗУТ могат да бъдат и трайно прикрепени към терена, без това да променя характеристиката и предназначението им. По принцип строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ е всяко съоръжение, което изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, какъвто е настоящият случай. Обстоятелството, че към момента на изготвяне на съдебно-техническата експертиза строежът е премахнат доброволно не обосновава извод за невъзможност да се определи неговия вид. Въпросът дали един обект е строеж или е преместваем обект, е правен, а не от компетентността на вещото лице. Експертът може да определи техническата характеристика на обекта, но съдът е този, който следва да направи правният извод за наличието или не на строеж съгласно законовото определение за това. В случая следва да се съобрази направеното в заповедта и констативния акт описание и че представлява базова станция в процес на изграждане, което го характеризира като строеж. Правен е въпросът и относно категорията на строежа, която е от значение за определяне компетентността на административния орган да издаде заповед за премахването му съгласно чл. 225, ал. 1 ЗУТ и е свързан с преценката за валидността на оспорената заповед. Съгласно чл. 225, ал. 1 ЗУТ началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на незаконни строежи от първа, втора и трета категория или на части от тях. Съдът е приел, че административният орган не е установил наличието на строеж от трета категория. Този въпрос не е изследван в съдебното производство. В оспорената заповед точно е описан вида на строежа и етапа на изпълнението, няма данни за друг такъв в имота, противопоставим на заповедта, съобразно сключения между физическото лице и дружеството договор за наем. При липса на яснота относно категорията на строежа съдът е бил длъжен да укаже на административния орган на основание чл. 171, ал. 4 АПК да представи доказателства във връзка с приетото от него, че същият е трета категория, след което да извърши преценка компетентен ли е началникът на РДНСК - Северен централен район да издаде заповед за премахването му. В обжалваното решение не се съдържат мотиви и относно законността на строежа с оглед посоченото в заповедта правно основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Предвид изложеното обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Делото следва да се върне на същия съд за ново разглеждане от друг състав за събиране и обсъждане на релевантните факти относно компетентността на административния орган и законността на строежа в случай, че той е трета категория. Тези обстоятелства следва да бъдат изяснени при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд