Решение № 11839 от 9.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6781/2017 г.
ВАСIV отделение09.10.2017 г.докладчик Добринка Андреева
Диспозитив
ОБЕЗСИЛВА решение № 474/04.05.2017 г., постановено по преписка с № КЗК-144/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него постановява: ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на "МС Евроконсулт" ООД, със седалище гр. С., против действие за връщане на оферта вх. № 20-00-42 (5)/09.01.2017 г. осъществено с писмо изх. № 20-00-41 (20)/10.01.2017 г. на кмета на община Нови пазар по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-2.1-0129 Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Н. пазар-III" и ПРЕКРАТЯВА производството по тази жалба. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "МС Евроконсулт" ООД, със седалище гр. С., за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейските общности. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "МС Евроконсулт" ООД, със седалище гр. С., за присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Мотиви
Решение № 11839 от 9.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6781/2017 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "МС Евроконсулт" ООД, със седалище гр. С., подадена чрез процесуалния представител адв. Р. Никушева, против решение № 474/04.05.2017 г., постановено по преписка с № КЗК-144/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу действие за връщане на оферта вх. № 20-00-42 (5)/09.01.2017 г., извършено с писмо изх. № 20-00-41 (20)/10.01.2017 г. на кмета на община Нови пазар по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-2.1-0129 Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Н. пазар-III". В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала множеството допуснати от възложителя нарушения и неправилно преценила обжалваното действие за правилно, а то не е съобразено дори с основните принципи на АПК и ГПК. По тези съображения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Прави искане ВАС да отправи преюдициално запитване до Съда на Европейските общности на основание чл. 267 от ДФЕС /явно е имал предвид чл. 628 от ГПК/ по три въпроса във връзка с тълкуването и прилагането на чл. 22, § 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. и на чл. 2 от Директива на Съвета от 21 декември 1989 г. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез управителя, и в писмена защита, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на Община- Нови пазар-също. Заинтересованата страна - "О. МС Е. К. 2017" не изпраща представител и не заявява становище по жалбата. Заинтересованата страна - М. А. Т., като съдружник в "О. МС Е. К. 2017" моли касационната жалба да бъде уважена. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че от приложеното ксерокопие на титулната страница на опаковката /плик/, върху който не е изписано наименованието на участника, адреса за кореспонденция и телефон, както и че съдържа оферта по две различни обществени поръчки, счита за обосновано приетото от КЗК, че посоченото оформяне на плика е в нарушение на чл. 47, ал. 2, т. 3 от ППЗОП-т. к от получения плик е било невъзможно да бъде отнесен към една от двете процедури, респ. за деловодството на възложителя не е било ясно към коя от двете поръчки да я класира. Сочи и че обосновано е прието от КЗК, че това е и пречка за описването на опаковката в съответния регистър на получените оферти - чл. 48, ал. 1 от ППЗОП при съблюдаване на чл. 48, ал. 3 от ППЗОП за приемане на опаковката с ненарушена цялост . Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна- дружество, което е било страна в производството пред КЗК и чиято първоинстанционна жалба е отхвърлена от КЗК, и в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. По съществото на касационната жалба, съдът намира следното: С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "МС Евроконсулт" ООД, гр. С., представляващ "О. МС Е. К. 2017, " срещу действие за връщане на оферта вх. № 20-00-42 (5)/09.01.2017 г., извършено с писмо изх. № 20-00-41 (20)/10.01.2017 г. на кмета на община Нови пазар по процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. Оспорващият твърдял, че е участник в О. "МС Евроконсулт 2017", което обединение е подало оферта по обявената от О. Н. пазар обществена поръчка, но незаконосъобразно и неправилно с Писмо изх. № 20-00-41
от 10.01.2017 г. на община Нови пазар е върната подадената от "О. МС Е. К. 2017" оферта за участие в процесната обществена поръчка, като с това действие О. Н. пазар незаконосъобразно е възпрепятствала достъпа и участието на обединението в процедурата. Настоявал и че с пратка № 127003377 на Куриерска фирма "Е. Е." ООД на 09.01.2017 г. в 10,31 часа е получена в община Нови пазар оферта по обявената от О. Н. пазар обществена поръчка с предмет: "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOPOO 1-2.001-0123 повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Н. пазар - II". КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Приела за неоснователно оспорването на "МС Евроконсулт" ООД по съображения, изведени от чл. 47, ал. 2, т. 3 от ППЗОП, че върху опаковката се посочват наименованието на поръчката, а когато е приложимо - и обособените позиции, за които се подават офертите, но не е уредена възможност за посочване на надпис на друга, провеждана от възложителя процедура. Установила, че представената като доказателство от възложителя фоторазпечатка съдържа изписване на два предмета на различни обществени поръчки, което е в нарушение на чл. 47, ал. 1, т. 3 от ППЗОП. Приела, че съгласно чл. 47, ал. 3 от ППЗОП, при процедура "публично състезание" опаковката включва документите по чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1 от ППЗОП, опис на представените документи, както и отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагани ценови параметри", който съдържа ценовото предложение по чл. 39, ал. 3, т. 2 от ППЗОП, а в случая самият жалбоподател сочи в жалбата си, че има и втора неотносима оферта, поради което за така представената опаковка, към момента на получаване в деловодството на община Нови пазар, е било невъзможно да се определи за коя от двете цитирани процедури се отнася- с оглед описването й в съответния регистър на получените оферти в съответната процедура, както и предвид спазването на чл. 48, ал. 3 от ППЗОП за приемане на опаковка с ненарушена цялост за целите на процедурата по отварянето на офертите в първото публично заседание. Оттук извела извод за законосъобразно действие на възложителя, който в съответствие с чл. 48, ал. 1, т. 3 от ППЗОП е върнал процесната оферта . По тези съображения отхвърлила всички възражения на жалбоподателя и оставила жалбата без уважение. Съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, приложим на основание с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът е задължен да следи служебно за валидността и допустимостта на обжалваното решение. Настоящият съдебен състав намира оспорения акт на КЗК за валиден, но недопустим, тъй като е постановен по недопустима жалба, предвид следното:
Съобразно чл. 198, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП жалба може да се подава от всяко заинтересовано лице - в случаите по чл. 197, ал. 1, т. 1-5 и 8 и ал. 2, както и от всеки заинтересован кандидат или участник - в случаите по чл. 197, ал. 1, т. 5 и 7 и ал. 2 от ЗОП. В конкретния случай оспорващото дружество-"МС Евроконсулт" ООД пред КЗК твърди, че обжалва незаконосъборазно действие на възложителя, поради което е приложима хипотезата на чл. 197, ал. 2 от ЗОП. Съдът намира, че жалбоподателят пред КЗК няма статут на заинтересован участник и на заинтересовано лице, съобразно изискванията на § 2, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗОП, в какъвто смисъл е и изричното възражение на възложителя - кмета на община Нови пазар, приложено по преписката на КЗК.
В първоинстанционната жалба -л. 1 като жалбоподател е вписан само "МС Евроконсулт" ООД, със седалище гр. С., като още в първото изречение е посочено, че "МС Евроконсулт" ООД е участник в "О. МС Е. К. 2017", което обединение е подало оферта по обявената от община Нови пазар обществена поръчка. От друга страна-в петитума на тази жалба до КЗК се иска отмяна на обжалваното писмо, с което се връща подадената от "О. МС Е. К. 2017" оферта. При това положение съдът намира за безспорно обстоятелството, че участник в процесната възлагателна процедура е не оспорващото пред КЗК дружество - "МС Евроконсулт" ООД, което е сезирало органа по преразглеждането, а "О. МС Е. К. 2017". От приложения към преписката на неномерирана страница от папка 1.1. Договор за гражданско дружество от 04.01.2017 г. за създаване на "О. МС Е. К. 2017" е видно, че същият е сключен между двама съдружници: физическото лице М. А. Т. и юридическото лице "МС Евроконсулт" ООД. Следователно в случая участник в процесната възлагателна процедура е не подателят на първоинстанционната жалба- "МС Евроконсулт" ООД, а гражданското дружество, създадено по реда на чл. 357 от ЗЗД. При това положение в жалбата до КЗК задължително е следвало да се посочи като подател "О. МС Е. К. 2017", съответно двамата съдружници в това обединение. От текста на първоинстанционната жалба обаче безспорно се установява, че както в заглавната, така и в обстоятелствената й части е вписан като жалбоподател само единият съдружник, а именно: "МС Евроконсулт" ООД, като никъде в жалбата, сезираща КЗК, не е заявено, че жалбата е предявена общо от двамата участници в обединението и че жалбоподатели са съдружниците "МС Евроконсулт" ООД и физическото лице М. А. Т.. В представената пред КЗК писмена защита също е вписан като жалбоподател само единият съдружник - "МС Евроконсулт" ООД, освен че в приложеното към преписката пълномощно за адв. Р. Никушева също е посочено, че упълномощителят е подписал пълномощното "в качеството си на управляващ и представляващ "МС Евроконсулт" ООД", а не на обединението. Поради горното КЗК е приела, че производството пред нея е образувано по жалба, подадена само от страна на "МС Евроконсулт" ООД, поради което само това дружество е призовано за заседанието, проведено на 04.05.2017 г. и в Протокол № 518 от проведеното на тази дата заседание на КЗК като жалбоподател е записано само "МС Евроконсулт" ООД. В обжалваното решение на органа по преразглеждане, в частта "Същност на жалбата" също е отразено, че "Жалбоподателят "МС Евроконсулт" ООД заявява, че е участник в "О. МС Е. К. 2017", което обединение е подало оферта по обявената от О. Н. пазар обществена поръчка." Иначе казано, КЗК е констатирала, че е сезирана с жалба, предявена от жалбоподател, който е само единият от двамата съдружници в обединението, подало оферта за участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Жалбоподателят пред КЗК обаче, противно на приетото от нея, няма статут на "заинтересован участник" и на "заинтересовано лице" по смисъла на § 2, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗОП, понеже не притежава качество на участник в настоящата възлагателна процедура. Затова съдът счита, че "МС Евроконсулт" ООД няма и не е имало интерес от получаването на съответната обществена поръчка, на него не е причинена и не може да бъде причинена вреда от твърдяното нарушение, тъй като посоченото като жалбоподател дружество не е самостоятелен участник в оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и не е подало самостоятелна оферта пред възложителя. Оттук се налага еднозначният извод, че неговите права и законни интереси не са и не могат да бъдат засегнати от обжалваното действие на възложителя- интересът от възлагане на обществената поръчка и определянето за изпълнител е общ за обединението, в което участва като съдружник "МС Евроконсулт" ООД, респ. не е и не може да е самостоятелен за отделните съдружници, в частност само за ООД, което е подател на жалбата пред КЗК. Горното следва и от императивната норма на чл. 101, ал. 9 от ЗОП, с която законодателят е въвел забрана за лице, което участва в обединение, да може да представя самостоятелна оферта, а както твърди самият жалбоподател, офертата в случая е подадена от "О. МС Е. К. 2017" и тя е върната именно на това обединение. Следователно в настоящия случай първоинстанционният жалбоподател "МС Евроконсулт" ООД не притежава активна процесуална легитимация, изискуема по чл. 198, ал. 1 от ЗОП да предяви жалба до КЗК по реда на този закон, като оспорващото дружество не е обосновало личен, пряк и непосредствен правен интерес от обжалване на оспореното действие на възложителя, доколкото ООД е само единият от двамата съдружници в "О. МС Е. К. 2017", което гражданско дружество има качеството на участник в процесната възлагателна процедура.
По тези съображения съдът счита, че КЗК е провела недопустимо производство, образувано по процесуално недопустима жалба, което обстоятелство налага обезсилване на обжалваното решение и оставяне на първоинстанционната жалба на "МС Евроконсулт" ООД без разглеждане. Впрочем в практиката на ВАС в тази насока няма колебания и КЗК е следвало да я съобрази в решението си .
При този извод по основния въпрос относно процесуалната легитимация и правния интерес на дружеството при оспорване на атакуваното действие на възложителя, съдът намира, че не дължи произнасяне по допълнителното искане на касационния жалбоподател за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейските общности, тъй като поставените от "МС Евроконсулт" ООД въпроси са неотносими към този спор.
При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.