Решение № 11853 от 9.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6772/2017 г.

Решение № 11853 от 9.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6772/2017 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД ("БТК"), гр. С., подадена чрез процесуален представител юриск. Ю. Т., против решение № 472 от 4.05.2017 г. по преписка № КЗК-157/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 3-22/27.01.2017 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за предоставяне на електронна съобщителна услуга по стандарта GSM/UMTS", открита с Решение № З-384 от 29.12.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага, че КЗК неправилно е приложила чл. 55, ал. 1 от ЗОП (отм.), предвид на това, че участникът "Мобилтел" ЕАД е представил две оферти за една и съща процедура (оферта вх. № 313/27.01.2016 г., 13:00 ч. и втора оферта за същата процедура с вх. N83/11.01.2017 г. 12:13 часа. Смята, че чл. 55. ал. 1 ЗОП (отм), не дава право на участника "Мобилтел" ЕАД да оттегля вече подадена оферта и да депозира нова оферта в рамките на една и съща процедура. Излага, че КЗК не е съобразила, че възложителят след оттегляне на офертата на "Мобилтел" ЕАД не е следвало да приема, отваря, разглежда и класира втора оферта на един и същ участник по същата процедура, поради което е допуснал нарушение на чл. 55, ал. 1 от ЗОП. Излага, че КЗК е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е дала възможност на жалбоподателя да се запознае с писменото становище на "Мобилтел" ЕАД. Иска, да се отмени решението на КЗК и се присъдят направените разноски и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителен директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, гр. С., чрез процесуален представител юриск. Д. П., оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението на КЗК и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, гр. С., чрез процесуален представител ст. юрисконсулт М. С. - Игнатова, с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението на КЗК. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че касационната жалба е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно. Излага, че с решение на КЗК, потвърдено от ВАС са отменени като незаконосъобразни действията на възложителя по приемане и отваряне на подадена оферта от "Мобилтел" ЕАД при условията на спряна процедура за възлагане на обществена поръчка, преписката е върната на възложителя на етап събиране на оферти за участие в процедурата. Смята, че предприетите от "Мобилтел" ЕАД действия по оттегляне на оповестената от възложителя оферта и представянето на нова такава, в рамките на срока, не могат да бъдат определени като противоречащи на правилото за представяне на една оферта от един участник /чл. 101, ал. 7 ЗОП и чл. 55, ал. 1 ЗОП - отм./, като това правило следва да бъде разгледано като бъдат съобразени целите, за които то е въведено и установената незаконосъобразност на действията на възложителя. Излага, че изискването на чл. 55, ал. 1 ЗОП отм. е въведено в съответствие с принципите за свободна и лоялна конкуренция, публичност и прозрачност, които ще бъдат нарушени, ако процедурата беше продължила с оповестената вече оферта на "Мобилтел" ЕАД. Смята, че създаденото от закона ограничение не следва да се използва в нарушение на принципите в защита, на които е създадено. Излага, че е неоснователно е възражението, за липса на предоставена възможност за излагане на съображения по становище представено от "Мобилтел" ЕАД в процедурата пред КЗК, което е по същество на спора и с него не са представени доказателства, поради което не е допуснато нарушение, което да обоснове отмяна на решението на КЗК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 472 от 4.05.2017 г. по преписка № КЗК-157/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД ("БТК") срещу Решение № 3-22/27.01.2017 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за предоставяне на електронна съобщителна услуга по стандарта GSM/UMTS", открита с Решение № З-384 от 29.12.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, както и са възложени разноски в размер на 200 лв. КЗК е приела, че с Решение № 575/11.08.2016 г., постановено по преписка № КЗК-345/2016 г., потвърдено с Решение № 13353/07.12.2016 г. на Върховния административен съд, КЗК е отменила незаконосъобразното действие на възложителя УМБАЛ "Александровска" ЕАД, извършено при провеждане на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на електронна съобщителна услуга по стандарта GSM/UMTS", открита с Решение № З-384 от 29.12.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап събиране на оферти за участие в процедурата, в съответствие с изискванията на закона и мотивите в него. Приела е, че първоначалната оферта вх. № 313/27.01.2017 г. на "Мобилтел" ЕАД не е била валидно подадена, доколкото приемането и отваряне на офертата е квалифицирано като незаконосъобразно. КЗК е приела, че подаването и приемането на офертата на "Мобилтел" ЕАД с вх. № 313/27.01.2016 г. е законосъобразно и в съответствие с изпълнение на указанията дадени с Решение № 575/11.08.2016 г. на КЗК. Приела е, че препятстването на подаването на нова оферта би било в противоречие с основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, поради което приемането от страна на възложителя на нова оферта е законосъобразно. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване и провеждане на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № З-384 от 29.12.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за предоставяне на електронна съобщителна услуга по стандарта GSM/UMTS". Съгласно т. IV. 4.3 от обявлението срокът за подаване на оферти за участие в процедурата е 27.01.2016 г. На 15.01.2016 г. срещу Решение № З-384 от 29.12.2015 г. е подадена жалба вх. № ВХР-64/15.01.2016 г. от "БТК" ЕАД, съдържаща искане за налагане на временна мярка "спиране". С определение № 51/27.01.2016 г. по преписка № КЗК-39/2016 г. КЗК налага временна мярка "спиране" на процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка, което не е обжалвано пред ВАС и е влязло в сила. С решение № 115/25.02.2016 г. КЗК е оставила без уважение жалба на "БТК" ЕАД срещу Решение № 3-384/29.12.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, с което е открита обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за предоставяне на електронна съобщителна услуга по стандарта GSM/UMTS", което е оставено в сила с решение № 5849/17.05.2016 г. по адм. дело № 3567/2016 г. на Върховния административен съд. П. П. от 28.01.2016 г. по чл. 68, ал. 7 от ЗОП са посочени действията на комисията на възложителя, като е отворена и разгледана единствената постъпила оферта от "Мобилтел" ЕАД вх. № 313/27.01.2016 г., както и е извършена проверка на документите, представени в плик № 1 от офертата на "Мобилтел" ЕАД. Отбелязано е, че с уведомително писмо изх. № УВО-14-28.01.2016 КЗК/39/2016, изпратено по факс на 28.01.2016 г. възложителят е уведомен, че с определение № 51/27.01.2016 г. КЗК налага временна мярка "спиране" на процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка. Отразено е също, че с писмо изх. № УВР-125-КЗК/39/2016 от 29.02.2016 УМБАЛ "Александровска" ЕАД е уведомена за Решение № 115/25.02.2016 г., с което КЗК оставя без уважение жалба на "БТК" ЕАД срещу Решение № 3-384/29.12.2015 г. за откриване на процедурата, оставено в сила с Решение № 5849/17.05.2016 г. по адм. дело № 3567/2016 г. на ВАС. С. съобщение от 3.06.2016 г., възложителят уведомява участника "Мобилтел" ЕАД, че е допуснат до етап отваряне на ценовите предложения и за датата на заседанието, на което ще се извърши отварянето и оценката на ценовите предложения - 8.06.2016 г. На 2.06.2016 г. комисията е отворила техническото предложение в Плик № 1 от офертата на "Мобилтел" ЕАД, посочени са описание и оценка на техническото предложение на "Мобилтел" ЕАД. На заседание, проведено от 08.06.2016 г. комисията е разгледала и оценила ценовото предложение на единствения участник "Мобилтел" ЕАД. С Решение № 3-181/10.06.2016 г. на възложителя е класиран и избран за изпълнител на обществената поръчка "Мобилтел" ЕАД. С вх. № ВХР-1093/10.06.2016 г. "БТК" ЕАД оспорва пред КЗК незаконосъобразни действия (отваряне и разглеждане на подадена оферта на "Мобилтел" ЕАД в условията на спряна процедура) в процедура по възлагане на обществена поръчка. С решение № 575/11.08.2016 г. по преписка № КЗК-345/2016 г. на КЗК действията на възложителя по отваряне и разглеждане на подадена оферта на "Мобилтел" ЕАД в условията на спряна процедура, са обявени за незаконосъобразни, като възложителят е задължен да продължи процедурата от етап събиране на оферти, в съответствие с изискванията на закона. Решението е оставено в сила с решение № 13353/7.12.2016 г. по адм. дело № 11801/2016 по описа на ВАС. С Решение № 3-353/14.12.2016 г. възложителят удължава срока за приемане на оферти до 11.01.2017 г. С писмо с вх. № 3445/28.12.2016 г. "Мобилтел" ЕАД на основание чл. 54, ал. 2 от ЗОП (отм.) е оттеглило оферта с вх. № 313/27.01.2016 г., 13:00 ч. и е подало нова оферта с вх. № 83/11.01.2017 г., 12:13 ч. "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е подало оферта с вх. № 86/11.01.2017 г., 12:40 ч. С Решение № 3-22/27.01.2017 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, въз основа на протоколите от работата на комисията и чл. 73, ал. 1 от ЗОП (отм.) е обявено класирането на участниците в процедурата и за изпълнител е определен "Мобилтел" ЕАД, участвал в процедурата с оферта с вх. № 83/11.01.2017 г., 12:13 ч. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, а в производството не са допуснати процесуални нарушения, които да обуславят, неправилност на решението. Неоснователно е възражението на касатора, че КЗК неправилно е приложила чл. 55, ал. 1 от ЗОП (отм.), предвид на това, че участникът "Мобилтел" ЕАД е представил две оферти за една и съща процедура. Обективно КЗК е изследвала фактическите обстоятелства (изложени по-горе) относно проведената процедура, както и действията на участника "Мобилтел" ЕАД и възложителя, при действието на влезлите в сила решения на КЗК и ВАС. В съответствие с чл. 54, ал. 2 от ЗОП (отм.) до изтичане на срока за подаване на офертите всеки участник може да промени, допълни или да оттегли офертата си. Съгласно чл. 55, ал. 1 от ЗОП (отм.) всеки участник в процедура за възлагане на обществена поръчка има право да представи само една оферта. Установено е, че с влизане в сила на решение № 575/11.08.2016 г. по преписка № КЗК-345/2016 г. на КЗК, оставено в сила с решение № 13353/7.12.2016 г. по адм. дело № 11801/2016 по описа на ВАС, са дадените указания за продължаване на процедурата от етап събиране на оферти, в съответствие с изискванията на закона. Съгласно чл. 177, ал. 1 от АПК съдебното решение има сила за страните по делото, а ако оспореният акт бъде отменен, решението има действие по отношение на всички. В изпълнение на указанията с Решение № 3-353/14.12.2016 г. възложителят е удължил срока за приемане на оферти до 11.01.2017 г. С писмо с вх. № 3445/28.12.2016 г. "Мобилтел" ЕАД на основание чл. 54, ал. 2 от ЗОП (отм.) е оттеглило оферта с вх. № 313/27.01.2016 г., 13:00 ч. и е подало нова оферта с вх. № 83/11.01.2017 г., 12:13 ч. Също така "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е подало оферта с вх. № 86/11.01.2017 г., 12:40 ч. При тези данни законосъобразно КЗК е приела, че възложителят е спазил материалния закон. Съгласно чл. 54, ал. 2 от ЗОП и при действието на чл. 177, ал. 1 от АПК във връзка с влязлото в сила решение на КЗК и дадените с него указания, участникът в процедурата е оттеглил първоначално подадената оферта в срока за подаване на оферти определен с Решение № 3-353/14.12.2016 г. на възложителя. Действието на участника по оттегляне на офертата е допустимо и законосъобразно, както и връщането на офертата от страна на възложителя. С подаването на нова оферта с вх. № 83/11.01.2017 г., 12:13 ч. от "Мобилтел" ЕАД, в срока посочен с Решение № 3-353/14.12.2016 г. на възложителя, не е допуснато нарушение на чл. 55, ал. 1 от ЗОП, поради това, че в процедурата участникът има само една оферта, след като е упражнил правото си да оттегли първоначално подадената оферта с вх. № 313/27.01.2016 г., 13:00 ч. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че действията на възложителя по приемане и разглеждане на новата оферта са обосновани с оглед осигуряване на равни възможности за участие в процедурата на всички заинтересовани лица със съответствие с принципите в чл. 2 от ЗОП (отм.) на свободна и лоялна конкуренция и осигуряване на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При оттеглена първоначална оферта по чл. 54, ал. 2 от ЗОП (отм.) участникът в процедурата, може да подаде нова оферта в случай, че е в указания от възложителя срок за подаване на оферти и е в съответствие с изискването по чл. 55, ал. 1 от АПК. В случай, че участникът не е бил оттеглил първоначалната си оферта по чл. 54, ал. 1 и е подал нова оферта, независимо дали е в изпълнение по посоченото решение на КЗК, би се обусловило нарушение на чл. 55, ал. 1 от ЗОП (отм.). След като с решение № 575/11.08.2016 г. по преписка № КЗК-345/2016 г. на КЗК, оставено в сила с решение № 13353/7.12.2016 г. по адм. дело № 11801/2016 по описа на ВАС, са дадените указания за продължаване на процедурата от етап събиране на оферти, за заинтересованите кандидати и участници са била налице предпоставки за подаване на оферти. Неоснователни са доводите на касатора, че КЗК е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е дала възможност на жалбоподателя да се запознае с писменото становище на "Мобилтел" ЕАД. Видно от приложените по преписката доказателства с писмо вх. № КЗК-157 от 2.05.2017 г. на КЗК (п. кл. от 28.04.2017 г.) е представено становище от "Мобилтел" ЕАД, чрез пълномощник юриск. Статева, по жалбата на "БТК". Видно от протокол № 516 от 04.05.2017 г. е проведено открито заседание на КЗК, на което са участвали процесуални представители на всички страни. Жалбоподателят е представляван от юриск. Толева, която не е правила доказателствени искания. В съответствие с чл. 211, ал. 4 от ЗОП заседанието започва с решаване на предварителните въпроси относно редовността на процедурата, като на страните в производството могат да се задават въпроси, а съгласно ал. 5 когато счете, че обстоятелствата по жалбата са изяснени, председателстващият заседанието предоставя възможност на страните за становища. След изясняване на спора от фактическа и правна страна - заседанието се закрива от председателстващия (ал. 6). Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че писменото становище на "Мобилтел" ЕАД е било налично към преписката преди провеждане на откритото заседание и не са правени искания от представителя на жалбоподателя за запознаване с материалите по преписката. Предвид на това действията на КЗК по изслушване на страните в открито заседание и съобразяване на предварително депозирано към преписката писмено становище на "Мобилтел" ЕАД, не обуславя съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Представителят на жалбоподателя е бил в обективна възможност да се запознае с приложените по делото доказателства, вкл. да се запознае с писменото становище, което е представено от "Мобилтел" ЕАД, преди откритото заседание. С оглед на това от страна на КЗК не е допуснато нарушение. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е правилно, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 6.01.2006 г., следва да бъде уважено искането на ответника за заплащане на разноски по делото, като бъде осъден жалбоподателя да заплати на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, гр. С., разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева (двеста лева). Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,