Решение № 5765 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11991/2020 г.

Решение № 5765 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11991/2020 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Иванова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Началник отдел "Оперативни дейности" – Варна в Главна Дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП срещу Решение № 152/01.10.2020 г. постановено по адм. д. № 288 по описа на Административен съд – Шумен за 2020 г. С атакуваното решение е отменена заповед за налагане на принудителна административна мярка /ЗПАМ/ № 129-ФК/04.06.2020 г. издадена от Началник отдел "Оперативни дейности" – Варна в Главна Дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП. В жалбата се сочи, че първоинстанционното решение е неправилно, необосновано и незаконосъобразно. Неправилен е изводът, че наложената ПАМ не отговаря на нито една от целите на принудителните административни мерки. По делото са налице безспорни доказателства, обосноваващи извършено административно нарушение. Посочените в протокола за извършена проверка констатации имат обвързваща материална доказателствена сила на основание чл. 50, ал. 1 от ДОПК. Въз основа на горното се иска да бъде отменено атакуваното решение и да бъде отхвърлено оспорването срещу ЗПАМ, като се претендира присъждане на разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Ответникът – "П. А. Г." ООД, чрез процесуалния си представител, в писмен отговор, изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Претендира присъждане на разноски. Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор, намира подадената касационна жалба за допустима и основателна. Съдът незаконосъобразно е приел, че заповедта е издадена в нарушение на чл. 22 ЗАНН. Прилагането на ПАМ е в унисон с целите, регламентирани в чл. 22 от ЗАНН и с принципа за съразмерност, прогласен с чл. 6, ал. 2 АПК. Върховен административен съд, състав на Осмо отделение, като се запозна с твърденията на страните, събраните по делото доказателства и при извършена проверка на съдебния акт по реда на чл. 218, ал. 1 и 2 от АПК, намира следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в законоустановения срок и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на оспорване пред Административен съд - Шумен е била заповед за налагане на ПАМ № 129-ФК/04.06.2020 г. издадена от Началник отдел "Оперативни дейности" – Варна в Главна Дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "б" вр. чл. 187, ал. 1 от ЗДДС е наложена ПАМ "запечатване на търговски обект"- вендинг кафе-автомат за топли напитки, находящ се в гр. Шумен, площад Възраждане, пред старата поликлиника ( АСМП-МЦ "Свети Иван Рилски") за срок от 14 дни. Вендинг-автоматът е стопанисван от "ПА А. Груп" ООД и мярката е приложена по отношение на това дружество. Описаното нарушение е свързано с това, че дружеството няма монтирано, въведено в експлоатация и регистрирано в НАП фискално устройство ФУВАС за регистриране и отчитане на оборотите от извършените продажби от датата на започване на дейността на обекта, с което е нарушило разпоредбите на чл. 7, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин /за краткост по-долу Наредба № Н-18/13.12.2006 г./. Първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган. Счел е, че заповедта отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК, като органът е изложил фактите, въз основа които е приел, че са налице основанията по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗДДС, в относимата редакция към датата на извършване на нарушението. АС- Шумен е стигнал до извод, че в случая няма спор, че в деня на проверката - 03.06.2020 г., служител на ТД гр. Варна на НАП извършил контролна покупка на 1 бр. кафе на стойност 0. 40 ст., заплатени с монети 2 бр. по 0. 20 ст. от търговски обект вендинг кафе-автомат за топли напитки, находящ се в гр. Шумен, пл. Възраждане, стопанисван от "П. А. Г." ООД. Установено е още, че не се визуализирал номер на фискален бон на дисплея с час и стойност на покупката, тъй като нямало дисплей на вендинг автомата. Според съда обаче при извършената покупка няма данни в протокола стоката да е била предоставена, като такива се съдържат едва в свидетелските показания на служителите на НАП. Това обстоятелство му дало основние да приеме, че липсват безспорни доказателства за това, че в 15, 30 часа на 03.06.2020 г. е била извършена продажба, която не е надлежно отчетена. Приел е, че в конкретния случай запечатването на търговски обект за 14 дни и забраната за достъп до него няма да постигнат предвидените в чл. 22 от ЗАНН цели. Решаващия състав на АС-Шумен е стигнал до извод, че посочените в мотивите относно срока на мярката цели "за да се гарантира, че всички лица ще спазват законовите норми и ще се осигурят бюджетните приходи" са несъстоятелни, общо формулирани и абстрактни, несъобразени със спецификата на конкретния казус. Съдът е счел, че определеният срок на принудителната мярка не е съобразен с тежестта на нарушението и обстоятелствата, при които е извършено, посочени по-горе, поради което следва да се приеме, че не е спазен принципът за съразмерност, предвиден в чл. 6 АПК. Решението е правилно по своя резултат, но настоящата инстанция не споделя изцяло изложените мотиви от АС-Шумен. Първоинстанционният съд, е описал в мотивите си приложимите разпоредби както от ЗДДС, така и от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ и въз основа на тях е посочил, че не е установено надлежно, неспазване от търговеца на задължението да въведе в експлоатация или да регистрира в Националната агенция за приходите фискално устройство или интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност. Органът не е съобразил това и незаконосъобразно е наложил процесната ПАМ. Изводите на АС-Шумен за липса на нарушение, което да е надлежно констатирано от проверяващите не се споделят от настоящият състав. Проверяващите са установили, че вендинг автомата изобщо не отчита продажбите на топли напитки, тъй като няма монтирано фискално устройство, което да е регистрирано и дистанционно свързано с НАП. По тези съображения следва да се приеме, че нарушение на разпоредбата на чл. 7, ал. 1 във вр. с чл. 3, ал. 8 от Наредбата е извършено от търговеца и е надлежно установено от длъжностните лица. За констатирането му от органите по приходите е съставен протокол за извършена проверка, по установения ред и в предвидената форма, в кръга на правомощията им, поради което същият се ползва с материална доказателствена сила за извършените от органите по приходите действия и за установените факти и обстоятелства, съгласно чл. 50, ал. 1 от ДОПК. Само по себе си установяването на нарушението е достатъчно условие органът по приходите на наложи ПАМ. Неоснователно е прието от съда, че е допуснато нарушение на административно-производствените правила, изразяващо се в неяснота относно времето на извършване на проверка. За да бъде основание за отмяна на административния акт нарушението на установените процедурни правила трябва да е от категорията на съществените. Съществено е това нарушение на административно производствени правила, което е повлияло на съдържанието на акта или ако не беше допуснато би могло да се стигне до различно разрешаване на поставения пред административния орган въпрос. В конкретния случай не е така. При разпита на свидетелите в проведеното открито съдебно заседание /вж. разпита на свидетеля Д. Г./ е изяснен въпросът колко време е продължила проверката и какви са причините за забавянето. В обжалваното решение е прието, че в конкретния случай запечатването на търговски обект за 14 дни и забраната за достъп до него няма да постигнат предвидените в чл. 22 от ЗАНН цели. Този извод на съда е верен, но не по съображенията, които са изложени в мотивите на атакуваното решение. Предвид разпоредбата на чл. 22 от ЗАНН, ПАМ се налага с цел да бъде предотвратено и преустановено извършването на административни нарушения от същия вид. В конкретния случай към момента на проверката, извършена на 03.06.2020 г. на вендинг автомата, който има характеристиките на в търговския обект по смисъла на § 1, т. 41 от ДР на ЗДДС е установено, че извършва продажби на топли напитки на самообслужване, без монтирано, въведено в експлоатация и регистрирано в ТД на НАП фискално устройство, вградено в автомат за самообслужване (ФУВАС). Процесната заповед е издадена на 09.06.2020 г., като междувременно на обекта е било регистрирано ФУВАС. Нарушението е било отстранено още в деня, когато е било констатирано. По този факт не се спори между страните. Това обстоятелство е посочено и от касатора в настоящото произвоство и е прието за настъпило с определение от 25.06.2020 г. на Ас-Шумен, постановено по адм. д. № 265/2020 г., с което е отменено разпореждането за допуснато предварително изпълнение на заповед за налагане на ПАМ № 129-ФК/04.06.2020 г. издадена от Началник отдел "Оперативни дейности" – Варна в Главна Дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП. Това налага извод, че констатираното от проверяващите нарушение е отстранено незабавно. При тези обстоятелства налагането на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗДДС - запечатване на търговски обект за срок от 14 дни и забрана достъпа до него не съответства на целта на закона - чл. 22 ЗАНН. Налагането на ПАМ, след като е налице отстраняване на нарушеното представлява санкция по своя характер, което е недопустимо, тъй като принудителните административни мерки нямат такава функция. За извършеното нарушение, констатирано на 03.06.2020 г. търговецът трябва да понесе предвидената по закон имуществена санкция, която се налага с други цели - за да се предупреди и превъзпита нарушителя, но това се осъществява в производство по ЗАНН. (В този смисъл е и формираната практика на ВАС по аналогични случаи съгласно постановените решения по адм. д. № 10150/20 г.; адм. д. № 11108/2020 г.; адм. дело № 11824/2020 г., адм. д. № 389/2021 г. и др.). По изложените по-горе съображения решението, с което оспорената заповед за налагане на принудителна административна мярка е отменена, макар и не въз основа на същите аргументи, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора основателна се явява претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски в размер на 300 лв., представляващи адвокатско възнаграждение заплатено по договор за правна защита и съдействие № 000001476 27.10.2020 г. Мотивиран така, Върховен административен съд, състав на осмо отделение,