Решение № 5960 от 18.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13256/2020 г.

Решение № 5960 от 18.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13256/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 1060 от 19.10.2020 г. на Административен съд, София област, по административно дело № 621/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-1549 от 04.12.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което на Община Самоков е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 30.05.2017 г. с "Главболгарстрой" АД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2; на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1; на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки и на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че мотивите на съда са противоречиви до степен, която не позволява да се установи действителната му воля. Дава примери с изводите на съда относно спазването на формата и нейните реквизити на акта, относно спазването на административнопроизводствените правила и относно материалната законосъобразност на акта.

Излага подробно доводи за съответствието на оспорения акт с изискванията на чл. 146 АПК, както и по отношение на приетите от него нарушения на приложимото право, които са елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

За обосновани в административния акт счита нарушенията на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) относно неразпределянето на поръчката на обособени позиции; на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП – за поставеното изискване за специфичен оборот; на чл. 2, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 ЗОП – за критерия за подбор относно техническия ръководител; на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) – за методиката за оценка на офертите, като излага подробни доводи за правилността на изводите му. Излага доводи за наличието и на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата за бюджета на Съюза.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Самоков. Претендира направените за всички инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. А. С., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – Община Самоков, счита същата за неоснователна.

Излага подробни възражения по доводите на касатора. Счита, че органът не е изпълнил задължението си по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), тъй като поисканото му становище по постъпил сигнал не изпълнява законовото изискване. За неспазени счита изискванията на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности на фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз и в частност на чл. 14, ал. 1, което опорочава и акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. За нарушени счита чл. 6, ал. 1 АПК и чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ.

За неизпълнено счита задължението на органа по чл. 170 АПК, тъй като не е доказан фактическия състав на нередностите. Излага подробно възражения по приетите за осъществени от органа нарушения на приложимото право – елемент на фактическия състав на нередността.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. С. Г., Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 19.10.2016 г. между Община Самоков и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 654 623, 73 лв. за проект "Подобряване на енергийната ефективност в сгради с идентификатори: 65231.906.262. 1., 65231.906.263, 1, 65231.901.66. 11, 65231.906.66. 12, 65231.905.445. 1, 65231.908.62. 1, 65231.905.189. 1, 65231.905.130. 1, 65231.905.307. 1, 65231.905.132. 1, 65231.904.306. 1, 65231.906.213. 1, 65231.905.26. 4, 65231.905.26. 5, 65231.904.203. 1 и 65231.904.203. 2".

1. На 26.01.2017 г., с Решение №ЛС-01-93, кметът на Община Самоков открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител на инженеринг във връзка с изпълнението на проект "Подобряване на енергийната ефективност в сгради с идентификатори: (16-те по договора за безвъзмездна помощ – 13 + 3)".

Предметът на обществената поръчка не е разделен на обособени позиции, като в решението и документацията са изложени мотиви.

Поставен е критерий за подбор – реализиран оборот от строително-монтажни работи, свързани с въвеждане/внедряване на мерки за енергийна ефективност в сгради в размер на минимум 1 800 000, 00 лв.

Обществената поръчка се възлага въз основа на критерия "оптимално съотношение качество/цена", при два показателя: Б "Управление на критични точки" и Ц "Предложена цена". Оценката на показателя "Управление на критични точки" се формира на база предложените от участника мерки за управление на определените от възложителя пет критични точки по тристепенна скала с определени подлежащи на оценяване обстоятелства.

1. На 30.05.2017 г. между Община Самоков и "Главболгарстрой" АД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Подобряване на енергийната ефективност в сгради с идентификатори: (16-те по договора за безвъзмездна помощ – 13 +3)" на стойност 1 220 305, 98 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 09.10.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община Самоков за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2; на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1; на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 19.10.2018 г. Община Самоков представя възражение.

1. На 04.12.2018 г., с Решение №РД-02-36-1549, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ определя на Община Самоков финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора от 30.05.2017 г. с "Главболгарстрой" АД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП - неразделяне на поръчката на обособени позиции; на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП – за критерия за подбор специфичен оборот в размер на 1 800 000, 00 лв.; на чл. 2, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 ЗОП – за критерия за подбор относно техническия ръководител; на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП – за методиката за оценка на офертите, класифицирани по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

1. На 19.04.2019 г., с Решение № 569 по административно дело № 95/2019 г., Административен съд, София област, отменя Решение №РД-02-36-1549 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

1. На 19.06.2020 г., с Решение № 7852 по административно дело № 9682/2019 г., Върховният административен съд отменя Решение № 569 и връща делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа от формална страна фактически и правни основания, като в обстоятелствената част на акта е възпроизведено възражението на общината. Приема, че органът е разгледал регистриран сигнал за нередност по реда на Наредбата, разгледал е подробно депозираното възражение, с оглед на което е спазил административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е материално незаконосъобразен.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП относно неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции приема за основателен мотива на общината за неразделянето – липсата на яснота в договора за безвъзмездна помощ за сума, която да съответства на обособени позиции, опасност от неизпълнение на проекта, различен характер на дейностите по отделните сгради, необжалваемост на основанията за неразделяне с оглед на чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП и възможностите, които предоставя чл. 46, ал. 4 ЗОП.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП – за критерия за подбор специфичен оборот в размер на 1 800 000, 00 лв., приема за неосъществено с оглед на законовите изисквания за оборот.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 ЗОП – за критерия за подбор относно техническия ръководител, който да отговаря на изискванията на чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ), приема за неосъществено, тъй като законът поставя това изискване и то не може да бъде ограничително. Наред с това приема изискването за съответно на изискванията за вписване в Централния професионален регистър на строителя.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП – за методиката за оценка на офертите в частта относно показателя "Управление на критичните точки", приема същият за необходим, като понятията "ефективен", "адекватен" и др. не са абстрактни, а изрично дефинирани.

С оглед на мотивите на отменителното решение на Върховния административен съд приема, че "мотивите на органа "са твърде общи и формални, и не противопоставят аргументи, основани на закона и конкретните факти по преписката, които дават действителен отговор на въпросите за наличие на нарушение. Липсата на мотиви препятства преценката за материална законосъобразност на оспореното решение. " "Необсъждането на възраженията и на наведените факти и обстоятелства, които са от съществено значение за крайния извод на органа е в нарушение на чл. 35 от АПК... и обуславя материална незаконосъобразност на оспореното решение". "При спазване на задължителните указания... след извършена пълна проверка за законосъобразност на акт.... Намира, че същият е незаконосъобразен.... "

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правило:

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение дефинирани като доказващи порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила са два: 1.) несъобразяване с чл. 224 АПК; 2.) неизлагане на съществени аргументи за отмяна на акта.

Излагането на мотиви за приетото от съда по предмета на спора е изискване на чл. 172а, ал. 2 АПК. Но за да е налице нарушение на това правило е необходимо съдът да не е съставил мотиви или съставените да са привидни. Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е изложил мотиви както за всяко от основанията по чл. 146 АПК, така и по всеки от направените фактически и правни изводи. Доводите за противоречие в мотивите на обжалваното съдебно решение имат отношение към пороците обоснованост и противоречие с материалния закон, но не и към порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Доводът за неспазване на задължителните указания на касационния съд по тълкуването и прилагането на закона не съответства на мотивите на обжалваното съдебно решение. С отменителното Решение № 7852 Върховният административен съд е приел за неправилна – несъответна на доказателствата по делото, приетата от първоинстанционния съд незаконосъобразност на оспорения административен акт на основание чл. 146, т. 2 и 3 АПК, поради нарушение от органа на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ в хода на административното производство по издаване на Решение №РД-02-36-1549. Приел е, че "спорните въпроси по делото са от правен характер, а не по фактите. ", но този извод е само досежно преценката на първоинстанционния съд за нарушението на чл. 146, т. 2 и 3 АПК.

Следователно обективно касационният съд е приел за неправилно обжалваното първоинстанционно съдебно решение поради неправилност на извода на съда относно фактите, обосноваващи извода му за нарушение на чл. 146, т. 2 и 3 АПК във вр. с чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, но е върнал делото за ново разглеждане, тъй като съдът не е изпълнил задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК в цялост. Вярно е, че неизпълнението на задължението е поради преценката на първоинстанционния съд относно спазването на основанията за законосъобразност на акта по чл. 146, т. 2 и 3 АПК, но причината поради която са нарушени съдопроизводствените правила е ирелевантна, релевантен е факта на нарушението им. Неправилният фактически извод на първоинстанционния съд за значението на фактите, доказващи спазването на изискванията на чл. 146, т. 2 и 3 АПК, което е довело и до неправилен правен извод за незаконосъобразност на акта на приетото основание, е довело до нарушение на задължението му по чл. 168, ал. 1 АПК – да извърши проверка за законосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 АПК. Поради това връщането е за изпълнение на задължението по чл. 168, ал. 1 АПК в цялост като задължително за първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото е приетото от касационния съд относно липсата на незаконосъобразност на акта на основание чл. 146, т. 2 и 3 АПК поради нарушението на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ и в тази връзка и на чл. 35 АПК. Касационният съд не е давал задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона с оглед на основанието по чл. 146, т. 4 АПК.

Първоинстанционният съд е съобразил акта си с приетото от касационния съд като е извършил проверка на оспорения акт по всички основания на чл. 146 АПК и е приел, в съответствие с решението на касационния съд, че актът е законосъобразен с оглед на основанията по чл. 146, т. 2 и 3 АПК, но е незаконосъобразен с оглед на основанието по чл. 146, т. 4 АПК. Факта, че направените от първоинстанционния съд изводи относно материалната законосъобразност на акта не съвпадат с мотивите на оспорения акт не обосновава извод за нарушение на чл. 224 АПК, тъй като касационният съд с отменителното си решение е задължил първоинстанционния съд да извърши проверка за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, но не го е обвързал по задължителен начин с тълкуване на материалния закон. По преценката на доказателства, относими за доказаността на материалната законосъобразност на оспорения акт, първоинстанционният съд не е и не би могъл да бъде обвързан със задължителни указания от касационния съд.

Видно от изложеното доводите на касатора за допуснати от първоинстанционния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Що се отнася до възраженията на ответника относно неспазването от органа на изискванията по чл. 146, т. 3 АПК следва да се посочи, че администрирането на сигнал за нередност по процесния договор за безвъзмездна помощ не се извършва по реда на сочената от него Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности на фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, тъй като тя, с оглед на нейния чл. 2, т. 3, е неприложима. Приложима е Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наред с това, съгласно чл. 14, ал. 1 и от двете наредби, наличието или липсата на нередност се обективира в писмен акт на ръководителя на управляващия орган, който представлява първа писмена оценка, съдържаща мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена нередност, без да се засяга възможността това заключение да бъде преразгледано или отменено в хода на развитие на административната процедура. Именно с оглед на това нормативно решение актът по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФИ е акт по смисъла на чл. 14, ал. 1 от наредбите за администриране, тъй като представлява първа писмена оценка на органа за наличието на нередност, която обаче – с оглед на възраженията на бенефициера по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, може да бъде и изменена. С оглед на това никакъв друг акт, не е необходимо органът да издава, за да изпълни задължението си по чл. 14 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, което прави неоснователно възражението на ответника за допуснато от органа нарушение на административнопроизводствените правила, опорочаващо оспорения акт.

Неоснователно е и възражението на ответника, обосновано с позоваването на Определение № 15860 от 21.12.2017 г. на Върховния административен съд по административно дело № 13399/2017 г. В този акт съдът е приел, че актът по чл. 73, ал. 2 ЗУКЕСИФ е акт по смисъла на чл. 14, ал. 1 от наредбата, а не е акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като останалите факти и с оглед на това – мотиви, са неотносими към процесния акт.

Що се отнася до третото възражение на ответника – за необсъждане от органа на възраженията му, този въпрос е решен с влязлото в сила Решение № 7852 на Върховния административен съд.

1. По пороците необоснованост и противоречие с материалния закон:

Доводите на касатора за тези два порока са: 1.) противоречие в мотивите на съда; 2.) неправилност на изводите му за основанията по чл. 146, т. 2 и 3 АПК; 3.) неправилност на изводите му относно елементите на фактическия състав на нередностите, които са основание за определяне на финансовата корекция.

1. По доводите за противоречие в мотивите на съда:

Доводите на касатора за противоречие в мотивите на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на първоинстанционния съд на основанията за законосъобразност по чл. 146, т. 2 и 3 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд, в изпълнение на задължителното за него решение на Върховния административен съд, е приел – в първата част на мотивите си, че оспореният административен акт е издаден в исканата от закона писмена форма, от формална страна съдържа фактически и правни основания, в акта са възпроизведени възраженията на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013), които са подробно обсъдени. Независимо от така приетото, очевидно за да демонстрира несъгласието си със задължителния за него извод на касационния съд относно спазването на изискванията към формата на акта и на административнопроизводствените правила, в края на мотивите си първоинстанционният съд излага мотиви за липсата и за характера на мотивите на оспорения акт и за нарушение на чл. 35 АПК, които са буквален препис на мотивите на първото първоинстанционно съдебно решение, отменено от Върховния административен съд. Първоинстанционният съд сочи изрично, че с оглед на задължението му по чл. 224 АПК е извършил проверка на всички основания по чл. 146 АПК, но счита акта за незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 4 АПК.

С оглед на това процесуално поведение на първоинстанционния съд формално в мотивите му съществуват едновременно два противоречащи си извода относно законосъобразността на оспорения акт на основанията по чл. 146, т. 2 и 3 АПК, но доколкото обективно от съдържанието на мотивите е видно, че направените в края констатации относно тези основания са независимо от вече извършената проверка на същите основания в изпълнение на задължението по чл. 224 АПК, то не е налице соченото противоречие в мотивите на съда.

1. По доводите за съответствие на административния акт с основанията по чл. 146, т. 2 и 3 АПК.

Доколкото с оглед на гореизложеното първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден в задължителната за него писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила, в т. ч. и на чл. 73, ал. 2 и 3 ЗУСЕСИФ, доводите на касатора за съответствие на акта с основанията на чл. 146, т. 2 и 3 АПК съвпадат с мотивите на съда, поради което не са касационно основание.

1. По доводите за елементите на фактическия състав на нередностите:

Първоинстанционният съд правилно определя фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията по член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, но приема за недоказани и трите нередности, основания за определяне на финансовата корекция.

1. 1. По нарушението на приложимото право:

а) за нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции:

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП възлага на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Но оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и упражняването й е съпроводено с императивно изискване – когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата да посочи причините за това.

Процесната обществена поръчка е открита на 26.01.2017 г., има за обект строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП и се осъществява чрез открита процедура. Предмет на поръчката е инженеринг за осъществяване на мерки за енергийна ефективност на 13 + 3 жилищни сгради, разположени в различни части на гр. Самоков. Видно от документацията на обществената поръчка – публично достъпна на адрес: http: //profil. samokov. bg/?p=5991, за пет от сградите е предвидено топлинно изолиране на външни стени и на покрив и подмяна на дограма, за осем е предвидено и топлинно изолиране на под, а за шест е предвидено и въвеждане на енергоспестяващо осветление. Шест от сградите са двуетажни, три са триетажни, три са четириетажни, една е четири-пет етажна и една е осем етажна.

Следователно всяка една от тринадесетте сгради (13 +3) е строеж по смисъла на § 2, т. 51 ЗОП, тъй като сам по себе си изпълнява икономическа и техническа функция. С оглед на това и в съответствие с изискванията на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП бенефициерът е обявил обществената поръчка като една. Но така определеният предмет на обществената поръчка е поставил пред него въпроса за преценка на възможността за разделянето й на обособени позиции по смисъла на § 2, т. 29 ЗОП и в съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП.

В решението за откриване на процедурата бенефициерът е посочил, че обществената поръчка е финансирана от Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., но "отпуснатите целеви средства представляват една обща сума, без в нея да има отделни обособени суми за отделните обекти", "т. нар. "мини процедури", всяка една от които може да завърши с определяне на изпълнител по различно време и всяка една от които подлежи на самостоятелно обжалване", което "би поставило в невъзможност изпълнението на задълженията на Община Самоков", както и че "между дейностите, включени в предмета на инженеринга е налице техническа и икономическа обвързаност" и "по този начин се спестяват време и ресурси".

Така формулираните мотиви на органа за неразделяне на предмета на поръчката могат да бъдат групирани в три групи причини: финансови, технологични и ресурсни.

Финансовият мотив на бенефициера за неразделяне на предмета на поръчката е неоснователен, тъй като начинът на финансиране на обществената поръчка и факта, че в административния договор не са определени суми за всяка от сградите не е каквото и да било основание за неразделяне. Начинът на финансиране не е факт, който има отношение към решението за разделяне или неразделяне на обособени позиции на предмета на поръчката.

Ресурсният мотив – спестяването на ресурс за провеждане на поръчката, с оглед на факта, че въз основа на техническите и енергийни обследвания и техническите паспорти на всяка сграда са определени изискванията към проектирането, видовете енергийни мерки и строително-монтажни работи за всяка от сградите, очевидно не е основателен. Що се отнася до ресурса време – с оглед на възможността за различен начален момент на изпълнение на договора за обществена поръчка за всяка от обособените позиции, то този мотив е лишени от логика, тъй като до забавяне на изпълнението на поръчка по същите причини – оспорване на актовете на възложителя, може да се стигне и при липса на обособени позиции, като при това забавата би била по отношение на целия договор, а не само на отделни сгради, включени в съответните обособени позиции.

Технологичният мотив на бенефициера – обвързаните дейности, включени в инженеринга, за неразделяне на предмета на поръчката е по принцип правилен, тъй като става въпрос за строеж като процесния, който включва единствено ясно определени предварително конкретни дейности, които при това в голямата си част са и нормативно регламентирани. В такава хипотеза обективно не е обосновано разделянето на проектирането и авторския надзор от строителните и монтажни работи. С оглед на това много по-малко икономическа логика има в доводите на органа - касатор за разделянето на предмета на поръчката по видове дейности – проектиране и авторски надзор и строително-монтажни работи. Но обособяването на позиции може да бъде не по вид дейност, а по обекти (строежи), които биха могли да бъда обособени – било по териториален признак, било по някакъв друг признак, без да е необходимо всяка сграда да бъде обособена позиция. Разделянето по количествен признак в случая би имало своето икономическо значение с оглед както на стойността на цялата обществена поръчка, така и с оглед на значителния брой на отделните строежи. Съвкупността от тези два факта правят възможно постигането на целите, заложени в изискването за разделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, изложени по-долу.

Видно от горното мотивът на бенефициера за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции не съответства на неговия интерес и не е обоснован, като едновременно с това нарушава и чл. 2, ал. 2 ЗОП поради следното:

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24 възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това – т. нар. принцип "раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24 цел – да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга – позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори.

Разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на предмета на поръчката на обособени позиции имат сериозни последици като липса на конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода резултати, липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и поведение на икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване на предимство.

На процесния пазар – проектиране и строителство, в частност проектиране и строително-монтажни дейности във връзка с повишаване на енергийната ефективност на сгради, е ноторно, че оперират множество икономически оператори, в т. ч. и значителен брой малки и средни, а характерът на дейностите не налага някаква изключителна специфика, която сама по себе си да е ограничителна по отношение на потенциалните участници. С оглед на това осъщественото от касатора обективно ограничава конкуренцията, т. е. налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, а мотивът на първоинстанционния съд за законосъобразност на приетото неразделяне, поради възможността икономическите субекти да участват в поръчката под формата на обединение е в очевидно противоречие с целите на изискването за обособяване на позиции.

Доказателство за нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП поради неразделянето на предмета на обществената поръчка е и поставеният от бенефициера критерий за подбор – минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, от 1 800 000, 00 лв.

Що се отнася до мотивите на първоинстанционния съд за необжалваемост на мотивите на възложителя с оглед на чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП следва да се посочи, първо, че трайна е практиката на Върховния административен съд за допустимост на преценката на наличието и обосноваността на мотивите за неразделяне на обществената поръчка (Решение № 2453 от 26.02.2018 г. административно дело № 1001/2018 г., IV о., Решение № 3496 от 20.03.2018 г. по административно дело № 2088/2018 г., IV о., Решение № 4714 от 29.03.2019 г. по административно дело № 773/2019 г., IV о.). И второ, разпоредбата не ограничава правомощието на ръководителя на управляващия орган да осъществи контрол за законосъобразно разходване на средствата, регламентирано в член 125, параграф 4, б. а) от Регламент № 1303/2013 с цел гарантиране спазването на изискването на член 6 от Регламент № 1303/2013.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на извода на органа за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез неразделянето на предмета на обществената поръчка е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

б) по нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП – за критерия за подбор специфичен оборот в размер на 1 800 000, 00 лв.

Първоинстанционният съд приема за неправилен извода на органа за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП – наличие на минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, тъй като е съобразен със стойността на цялата поръчката.

Този извод на първоинстанционния съд е неправилен.

Преди всичко стойността на процесната обществена поръчка, с оглед на посоченото в решението за откриването й, е 1 229 355, 37 лв. Изискването за оборот е от строително-монтажни работи, свързани с въвеждане/внедряване на мерки за енергийна ефективност в сгради през последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Определеният размер е без данък върху добавената стойност.

Изискването за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, е изискване, което възложителят може да постави и неговата цел е да се установи икономическото и финансово състояние на участниците. Установяването на икономическото и финансовото състояние на участниците има за цел да добие възложителят достатъчна степен на увереност, че участниците – потенциални изпълнители, имат финансов капацитет да изпълнят предмета на поръчката, т. е. че няма по време на изпълнение на поръчката да изпитват значителни финансови затруднения, които биха могли да застрашат изпълнението.

Изискването, което законодателят е поставил към този критерий за подбор, е това, което е относимо за всеки критерий за подбор – да е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая определеният оборот надхвърля значително стойността на поръчката и това обективно го прави несъответен на стойността на поръчката. Нито предметът на поръчката, нито нейният обем и сложност разкриват нещо специфично, което да обоснове определения размер на искания оборот. Това прави така определения размер на оборота в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

в) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 65, ал. 1 ЗОП – за критерия за подбор към техническия ръководител:

Мотивите на първоинстанционния съд за съответствие на поставения критерий за подбор с изискванията на закона са неправилни. Бенефициерът е поставил изискване към техническия ръководител да е лице, което отговаря на изискванията на чл. 163а ЗУТ.

Така поставеното изискване нарушава чл. 2, ал. 2 ЗОП на две основания, както правилно приема органът.

Първо, с оглед на посочването на целия член, за участниците се явява задължително към датата на подаване на офертата да имат назначени на трудов договор – с оглед на алинея 1, технически ръководител, при това трима. Поставянето на това изискване към датата на подаване на офертата представлява ненужна икономическа тежест за потенциалните икономически оператори, тъй като те нямат сигурността, че ще бъдат избрани за изпълнител, но въпреки това трябва да разполагат с назначени трима технически ръководители (т. е. на които трябва да бъдат изплащани трудови и всички останали възнаграждения), които не са ангажирани на други обекти и са в готовност да започнат изпълнение на предмета на поръчката.

И второ, с оглед на посочването на целия член, за участниците, които разполагат с технически ръководители – граждани на държава членка, се явява задължително към датата на подаване на офертата назначените на трудов договор лица да имат призната техническа правоспособност при условията на взаимност. Това изискване също представлява ненужна икономическа и административна тежест, тъй като участникът няма сигурността, че ще бъде избран за изпълнител, а следва да е изпълнил процедурата за признаване на техническа правоспособност.

Видно е, че двете изисквания обективно ограничават конкуренцията, без това ограничение да е обосновано.

г) По нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Първоинстанционният съд приема, че показателят "Управление на критичните точки", с оглед на предмета на поръчката, е необходим, и за оценката му са предвидени стойности. Органът не оспорва "необходимостта" от процесния показател, а го приема за незаконосъобразен, защото 1.) с него не се оценява качеството на изпълнение, а реакцията на изпълнителя в извънредни ситуации; 2.) разграничението на стъпките е изцяло на основата на субективна преценка, обусловена от неясни изрази; 3.) оценява се пълнотата на описанието.

Видно от процесната методика бенефициерът е идентифицирал пет т. нар. "критични точки", които счита че са с висока степен на възможност за осъществяване: 1.) закъснение в сключването на договора с избрания изпълнител; 2.) неблагоприятни метрологични условия; 3.) забавяне на срока за изпълнение поради противоречива изходна информация или недостатъчно добра комуникация между проектантите по отделните части; 4.) забавяне на срока за изпълнение на строително-монтажните работи, поради временно преустановяване на работа от контролен орган; 5.) дефекти и лошо качество на изпълнените строително-монтажни работи. Тези критични точки следва да бъдат разработени в офертата като с 10 точки се оценява оферта, при която: 1.) са разгледани аспекти на проявление на всяка една критична точка и степента й на влияние върху изпълнението на договора, но при повече от една е пропуснат съществен, основен аспект на проявление и 2.) предложени са мерки за управление на критичните точки, но при повече от една те не са от естество, което позволява предотвратяването или преодоляването им. Стъпката от 20 и 30 точки е с оглед на наличието на пропуснат същностен (основен) аспект и наличието на критична точка, на която не се влияе – липсата на един аспект на проявление на една критична точка и на една критична точка се оценяват с 20 точки, а при липса на пропуснати аспекти и критична точка – с 30 точки, като тук мерките са ефективни и адекватни. Дадена е и дефиниция на понятията "ефективен", "адекватен" "същностен, основен аспект на проявление".

За да се прецени спазването на изискването на чл. 70, ал. 5 ЗОП е необходимо да се съпостави предмета на поръчката с показателя. В случая предмет на поръчката е инженеринг на обекти многофамилни жилищни сгради за изпълнение на мерки за енергийна ефективност. Това е дейност, която в значителна степен е нормативно (технически и правно) регулирана – и като обем, и като последователност, и като резултат, доколкото обективира в актове на компетентни държавни органи (инвестиционен проект, разрешение за строеж, протокол за установяване на годността на строежа за приемане). Този характер на дейността, предмет на процесната обществена поръчка, обективно стеснява възможностите на възложителя за оценка на различните оферти. В случая, бенефициерът е избрал да оценява офертите чрез преценка на способността им да се справят с пет риска, наречени критични точки. Органът твърди, че сам по себе си показателят не дава информация на бенефициера за качеството, с което участниците могат да изпълнят предмета.

Правното основание, което органът сочи като нарушено, е чл. 70, ал. 5 ЗОП. Алинея 5 съдържа изисквания към показателите – да са свързани с предмета на поръчката, да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална конкуренция. Способността за справяне с рискове, първо, безспорно не е характеристика, включена в техническата спецификация, и второ, безспорно има значение за качеството на изпълнение на предмета на поръчката, тъй като видно от определените от бенефициера критични точки те са пряко свързани със способността на участника да гарантира исканото от възложителя качество и срок, независимо от появата им.

Следователно показателят не нарушава изискването за съответствие с предмета на поръчката. Органът не сочи защо счита, че процесният показател дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция. С оглед на това в едната си част твърдяното нарушение на алинея 5 е неоснователно, а в другата – недоказано.

Вторият довод на органа е свързан с изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Органът счита, че начинът на оценяване, поради съдържанието на показателя, не позволява да се оцени нивото на изпълнение, да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията и не осигурява участниците с необходимата информация.

Анализът на подлежащите на оценяване обстоятелства сочи, че стъпката между трите оценки е на база пълнота на установените аспекти на проявление и на предложените мерки по отношение на критичните точки. Следователно при наличието на пет формулирани критични точки по принцип би могло чрез аспектите на проявление и предложените мерки да се оцени нивото на изпълнение и да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията. Но за да се случи това е необходимо да са ясни начинът на оценяване на аспектите и на мерките.

Бенефициерът е приел оценяване с минималния брой точки – 10, на предложение, което е разгледало "аспекти на проявление на всяка една критична точка", но при повече от една критична точка е "пропуснат същностен, основен аспект на проявление". Видно от методиката – л. 3, бенефициерът е дал определения на понятието "същностен, основен аспект на проявление" и то значи "аспект на проявление на критична точка, който е пряко свързан с предмета на обществената поръчка и неговото наличие би поставило под въпрос срочното, качествено и законосъобразно изпълнение на договора". Но така даденото определение по никакъв начин не внася яснота в съдържанието на понятието, а напротив, поставя множество въпроси.

От съдържанието му следва – по аргумент на противното, че бенефициерът допуска оценяването и на несвързани с предмета на поръчката аспекти. При тези критични точки, които сами по себе си са пряко свързани с предмета на поръчката и именно поради това са идентифицирани от бенефициера, едва ли може да се очаква наличие на "аспект", какъвто и смисъл да влага в думата бенефициерът, който да не е свързан с предмета на поръчката. С оглед на това едното от двете кумулативни изисквания за преценка – пряката свързаност с предмета, би следвало, ако не е налице въобще, да постави въпроса защо изобщо е необходимо да се оценява такъв аспект, тъй като той е неотносим към предмета на поръчката и следователно е ирелевантен за възложителя. Що се отнася до второто кумулативно изискване – поставянето под въпрос на срочното, качествено и законосъобразно изпълнение на договора, като се изключи определителното "законосъобразно", тъй като то не е относимо към договор, не е ясно как точно бенефициерът ще прецени липсата на този аспект, защото той, първо, не е предварително ясен и зададен, а е предоставен на преценката на участника, т. е. всеки участник по различен начин преценява основността и същността на аспектите, и второ, как точно ще сравни колко същностен и основен е липсващият аспект в отделните предложения. Видно е, че формулираният начин на оценка на релевантните обстоятелства нито дава възможност за обективна оценка на предложенията, нито дава възможност за сравняването им, нито осигурява участниците с необходимата информация.

Второто подлежащо на оценка обстоятелство се базира на преценката, че сочената мярка не е от естество, позволяващо предотвратяване или преодоляване на критичната точка. Но каква е базата за оценка на релевантния факт – способността на мярката да породи исканото действие, е неясно и не може да бъде установени от съдържанието на останалата документация по поръчката, а това безспорно не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Втората стъпка – оценявана с 20 точки, поставя идентични въпроси, тъй като единствената разлика между двете стъпки е само броя на критичните точки.

Третата стъпка изисква предложените мерки да са "ефективни и адекватни" като даденото определение за "ефективен" е "в най-общ смисъл показва отношението на постигнатия резултат спрямо с поставената цел. Ефективността е свързана с целесъобразността на действията. " А "адекватен" е "напълно съответстващ, отговарящ на нуждите и очакванията". Видно е, че съдържанието и на двете понятия реферира към резултата. Вярно е, че първата част от дефиницията на "адекватен" визира съответността, но втората част от дефиницията реферира към резултата, което е и съдържанието на понятието "ефективен". Следва да се посочи, че избраните от касатора качества за оценка на предложените контролни дейности – "ефективни и адекватни", при това в условията на кумулативност, поставят сериозния философски въпрос може ли една адекватна мярка да не е ефективна или една ефективна мярка да не е адекватна и как точно би била направена разликата между двете изисквания по отношение на конкретните мерки.

Но освен това неясно изискване оценяваното обстоятелство съдържа и още едно – предложението трябва да съдържа конкретни мерки за недопускане/предотвратяване настъпването на критичните точки (на всички) и кумулативно – конкретни адекватни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпването й. Кумулативното изискване на двата вида мерки обезсмисля първите или поне сочи, че те не са исканите с оглед на целения резултат.

Видно е, че начинът на оценяване на показателя "Управление на критични точки" не съответства на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП. Нарушението на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП обективно води до нарушение и на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като незаконосъобразният начин на оценяване обективно необосновано ограничава конкуренцията поради способността си да бъде възпиращ фактор за участие в процедурата.

Органът приема, че процесният показател нарушава и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като фактически се оценява описанието на аспектите на критичните точки обосновано с израза "но при повече от една от зададените критични точки е пропуснат същностен основен аспект на проявление" и с израза "представената разработка участникът е обърнал задълбочено внимание на всяка една от "критичните точки". Този мотив на органа е неоснователен, а и несъответен на доказателствата по делото.

Вярно е, че процесният показател съдържа първия цитиран израз, но от него не следва извода на органа за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, поради оценяване на подробността на описанието за справяне с критичните точки. Наред с това органът обоснова твърдяното нарушение с "пропуснат същностен, основен аспект на проявление" и "е обърнато задълбочено внимание на всяка една от "критичните точки". Следва да се посочи, че яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението. Обвързването, което органът прави – неясните условия водят до оценяване на пълнотата на предложението не обосновава осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото за нарушение на изискването на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им.

Видно от изложеното доводите на органа за осъществено нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП са неоснователни и несъответни на доказателствата по делото.

Независимо, че приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не е осъществено от бенефициера, то осъществяването от него на нарушението на чл. 70, ал. 7 ЗОП е достатъчно за да е осъществен елемента на фактическия състав на нередността – нарушение на приложимото право.

1. 2. По вредата:

Тъй като изводът на първоинстанционния съд за приетите от органа нарушения на приложимото право е неправилен – нарушенията са осъществени, за да е налице нередност е необходимо тези нарушения да имат или да биха имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Прилагайки теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, в случая не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да има отражение, защото неразделянето на обществената поръчка обективно е ограничило възможностите за участие на икономически оператори, които биха могли да представят и по-изгодни оферти, а ограничителните критерии за подбор и възлагане са в състояние да бъдат разколебаващо участието факт, поради което не може да се изключи възможността и за по-добра оферта, която би позволила по-ефективно разходване на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

1. По размера на финансовата корекция:

С оглед на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, когато по отношение на един допустим разход са установени две или повече нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за всяка нередност на бенефициера се определя финансова корекция, но за изпълнение му се възлага една – тази, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяка от нередностите.

С оглед на това, за да е законосъобразен определеният размер на финансовата корекция е необходимо да се провери правилно ли е определен размерът за всяка от нередностите и правилно ли е приложено правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. В случая, органът е квалифицирал установените нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП и на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и по чл. 33, ал. 1 ППЗОП по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, редакция към датата на издаване на оспорения административен акт, а нередностите за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 65, ал. 1 ЗОП – по т. 9 и 10. Нередностите за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 и за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 65, ал. 1 ЗОП, както и тази за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП правилно са квалифицирани, тъй като безспорно представляват критерии за подбор и за възлагане. Но нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП не е критерий за подбор или възлагане, поради което нередността не би могла да бъде квалифицирана по т. 9 или 10. Неправилното квалифициране на нередността, за която по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е възможно органът да определи финансова корекция, прави неправилен извода на органа за определения за тази нередност размер на финансовата корекция – 5% от допустимите разходи. Но тъй като с оглед на законосъобразното квалифициране на останалите нередности и законосъобразното определяне на финансова корекция за всяка от останалите нередностите, определеният размер на финансовата корекция от 5%, с оглед на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, е правилен.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради необоснованост и противоречие с материалния закон са основателни. Първоинстанционният съд е направил необосновани фактически изводи и неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от правна страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на общината.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди общината да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството. юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото за всички инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата, са в размер на 585, 75 лв. и 1 700, 00 лв. държавни такси и 3 271, 86 лв. и 3 271, 86 лв. адвокатско възнаграждение по договор за услуга от 07.02.2018 г., анекси от 15.01.2019 г. 09.05.2019 г., фактури № 627 от 28.01.2019 и № 692 от 13.05.2019 г. и преводни нареждания.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд