Решение № 8423 от 3.10.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на СТМ Про ЕООД със седалище гр. Стара Загора, представлявано от управителя Н.Чавдаров, подадена чрез процесуалния представител адв. А.Цветков, срещу решение 518/07.07.2022 г. на КЗК, постановено по преписка КЗК-310/2022г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение F213107/05.04.2022 г. на заместник-кмета на община Пловдив , за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонтни дейности и изграждане на паважни, калдъръмени, тротоарни, алейни, асфалтови и площадни настилки на територията на Район "Централен", Район "Западен" и Район "Южен" в гр. Пловдив". В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон ,при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост, касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, с основни твърдения, че КЗК неправилно е интерпретирала изложените от дружеството аргументи, като същевременно изцяло възприела становището на възложителя, без да вникне в извършените от него нарушения при откриването на процедурата, изразяващи се във въвеждане на незаконосъобразен критерий за подбор и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. В първата група доводи касаторът твърди, че при откриване на процедурата възложителят не се е съобразил с влязлото в сила решение 2404 от 15.03.2022г., постановено по адм.д 505/2022г. на Върховния административен съд, с което е отменено решение F 148245 от 13.09.2021 г. на същия възложител за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Ремонтни дейности и изграждане на паважни, калдъръмени, тротоарни, алейни, асфалтови и площадни настилки на територията на Район Централен , Район Западен и Район Южен заради ограничителните условия към участниците с обявения критерий за подбор в процедура с УИН 00267-2021-0102 в ЦАИС ЕОП. На второ място сочи, че при избран критерий най-ниска цена , направеното от възложителя уточнение относно стойността на договора е обезсмислило провеждането на процесната поръчка и е предопределило ценовите предложения на участниците. На трето че в приетата от възложителя методика е предвидено получаването на най-голям брой точки от участник, предложил най-ниски единични цени, без да се вземат предвид количествата на оценяваните дейности, поради което е възможно да бъде избран участник, чието предложение не е икономически най- изгодното. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател не изпраща процесуален представител.В писмено становище поддържа жалбата. Ответната страна - заместник-кметът на община Пловдив, в писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е подробно е обсъдила всички доказателства, като е съобразила относимите правни норми. Намира, че в обжалваното решение на КЗК правилно приела, че заложеното минимално изискване за идентичен или сходен с предмета на поръчката обем не е необосновано завишено, съответно възложителят не е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и не е стеснил кръга на потенциалните участници в процедурата. Счита, че са били спазени и указанията, дадени с решение 2404 от 15.03.2022г. постановено по адм.д 505/2022г. на ВАС. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против решение F213107/05.04.2022 г. на заместник-кмета на община Пловдив за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. По относимите за настоящото производство въпроси в нея дружеството - жалбоподател твърдяло, че в обявлението и одобрената документация на процесната поръчка се съдържат изисквания, които са дискриминационни и несъобразени с предмета, обема и сложността на обществената поръчка. Твърдяло по-конкретно, че заложеното в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението условие участниците да притежават опит в изпълнението на дейности, идентични или сходни с предмета и обема на процесната обществена поръчка, като под "сходен предмет и обем" следва да се разбира: "строителство и/или ремонт и/или реконструкция е урбанизирани територии на паважни, калдъръмени, тротоарни, алейни, асфалтови и площадни настилки " - че следва да имат изпълнени поне 10 хил. кв. м, паважни настилки, 10 хил. кв. м, тротоарни настилки, 2 хил. кв. м, калдъръмени настилки и 5 хил. кв. м, асфалтови настилки, не кореспондира с обема и сложността на поръчката. Твърдяло също, че възложителят е допуснал и нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП, тъй като от една страна в раздел VI: Допълнителна информация е посочено, че договорът ще бъде сключен на прогнозната му стойност, която се явява и максимална стойност за изпълнение - 3 700 000 лв. с ДДС, тъй като същият е на единични цени, които следва да се оферират от участниците, като е било направено уточнение относно стойността на договора, което при избран от възложителя критерий за възлагане -"най-ниска цена", е обезсмислило провеждането на обществената поръчка. На следващо място твърдяло, че в приетата от възложителя методика е следвало при формирането на точките да се вземат предвид и количествата на оценяваните дейности, защото при подход, неотчитащ количествените данни, за изпълнител може да бъде избран участник, чието предложение не е икономически най-изгодното за възложителя. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение на възложителя за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на спорните обстоятелства КЗК установила, че в документацията на процесната поръчка възложителят действителноа е предвидил, че участниците следва да притежават опит в изпълнението на дейности, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката, като под сходен следва да се разбира: "строителство и/или ремонт и/или реконструкция в урбанизирани територии на паважни, калдъръмени, тротоарни, алейни, асфалтови и площадни настилки" и следва да имат изпълнени поне 10 хил. кв. м. паважни настилки, 10 хил. кв. м. тротоарни настилки, 2 хил. кв. м. калдъръмени настилки и 5 хил. кв. м. асфалтови настилки, но тези изисквания преценила като недискриминационни и съобразени с предмета, обема и сложността на поръчката. Установила също, че прогнозната пределна стойност на поръчката е определена на 3 700 000 лв. с ДДС с изрично отразяване, че договорът ще бъде сключен на прогнозната му стойност, като същевременно е въведено и изискване участниците да оферират единични цени. Приел, че последните изисквания ни най-малко не обезсмислят провеждането на процесната поръчка, още повече, че същата е била за отделни СМР дейности общо 326 позиции, съгласно дадения образец на ценово предложение и единични количества, т. е. участниците е следвало да посочат своите единични цени, на които предлагат да извършат отделните видове дейности, които се съпоставят с предложените единични цени на останалите участници, съгласно дадената методика за оценка на офертите. КЗК преценила, че прилагането на относителните тежести е по отношение на всички участници за всички позиции, като участникът, предложил най- ниски цени за изпълнение на отделните видове дейности по единица мярка за всяко СМР ,утвърдена от възложителя, ще получи най-голям брой точки и съответно ще бъде класиран на първо място, т.е. ще бъде постигнато ефективно и законосъобразно разходване на бюджетните средства. Преценила и, че възложителят ясно е разписал механизма на прилагане на дадената към документацията за участие методика, заедно с посочените относителни тежести на отделните видове дейности. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Най-напред - неоснователни са възраженията на касатора за повърхностно формирани правни изводи на КЗК и за превратно тълкуване на оплакванията в сезиращата я жалба досежно документацията на процесната поръчка и приложимото законодателство. Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата, възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т.е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо. Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. В случая предметът на настоящата обществена поръчка е изграждане на множество различни и специфични настилки, което позволява на възложителя да въведе допълнителни изисквания към участниците, които ще гарантират качественото и точно изпълнение на поръчката. В този смисъл въведеното изискване на възложителя в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности", за сходен опит с посоченото по-горе съдържание, не противоречи на ЗОП, а представлява своеобразен предпазен механизъм за възложителя да ограничи злоупотребите и да допринесе за повишаване на ефективността при разходване на публичните средства. Следва да бъде отчетено, че изискването за опит е съобразено с обема на дейностите на настоящата обществена поръчка, подлежащи на изпълнение доколкото, видно от Раздел II. 2. 4 от обявлението, приблизителният обем за възлагане е предвиден да е 35 000 кв. м., който е по-голям от изисквания от възложителя обем от изпълнени сходни дейности общо 27 000 кв. м. Иначе казано, възложителят притежава оперативна самостоятелност да определи какви критерии за подбор ще постави и как точно ще определи изискванията си относно опита за изпълнение на поръчката, техническите и професионални способности на участниците. В тази връзка настоящият състав счита, че са спазени съображенията в мотивите на решение 2404 от 15.03.2022г., постановено по адм.д 505/2022г. на Върховния административен съд. Заложените от възложителя изисквания не дават необосновано предимство на някой от участниците и не ограничават необосновано участието на стопанските субекти, като същевременно е съобразена стойността на поръчката и срокът й за изпълнение от 2 години. Обосновано е залагането от възложителя на такива изисквания към строителя, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. Неоснователни са и изложените в касационната жалба твърдения, че при избран критерии най-ниска цена , с направеното от възложителя уточнение относно стойността на договора се обезсмисляло провеждането на процесната поръчка. Твърденията на касатора не държат сметка, че в процесната поръчка са посочени отделни дейности, общо 326 броя позиции, с единични цени за всяка от тях. Така посочените 326 единични цени от конкретен участник се съпоставят с предложените единични цени на останалите участници, съгласно дадената методика за оценка на офертите, където е посочена формулата, по която се изчислява всяка една предложена цена. Прилагането на относителните тежести е по отношение на всички участници за всички позиции, като участникът, който е предложил най- ниски цени за изпълнение на отделните видове дейности по единица мярка за всяко СМР, утвърдена от възложителя, ще получи най-голям брой точки и съответно ще бъде класиран на първо място. С оглед посоченото по-горе, правилен е изводът на КЗК, че с предвидените от възложителя допълнителни изисквания към участниците ще се постигне най - ефективно и законосъобразно разходване на бюджетните средства, защото ще бъде избрана икономически най-изгодната оферта. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,