Решение № 9069 от 8.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2699/2020 г.

Решение № 9069 от 8.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2699/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на С. С., [гражданство], подадена чрез процесуалния представител адв. Т. Илиев, срещу Определение /с характер на решение/ № 23/03.01.2020 г., постановено по адм. д. № 12387/2019 г. по описа на Административен съд София град /АССГ/, с което е отхвърлена неговата жалба срещу заповед № 5364 з-2036/17.10.2019 г. на директора на дирекция "Миграция" при МВР. Касационният жалбоподател счита обжалваното определение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е дължал решение, а допуснал нарушение на чл. 172 и чл. 172а, ал. 2 АПК като постановил определение, че лишил оспорващия от лично участие по спора, с което нарушил неговите права на защита, а и че не установил допуснатите в хода на административното производство съществени пропуски, рефлектиращи върху законосъобразността на оспорената заповед. На следващо място преценява като неправилен извода на съда за наличие на предпоставките на чл. 44, ал. 8, изр. 3 ЗЧРБ за продължаване на принудителното настаняване и че не са разгледани и преценени рисковете за чужденеца при връщането му в страната на произход, с което са нарушени законовите гаранции на чл. 44а, ал. 1 ЗЧРБ. Намира, че не е обсъдена и пропорционалността на наложената ПАМ, както и че липсва разумна възможност за извеждане на лицето от страната по правни или други съображения. Моли за отмяна на решението и отмяна на административния акт. Ответникът - директорът на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, в два писмени отговора и в молба, чрез юрк. Г. Миланова, заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба по съображения, че установената фактическа обстановка дава основание да се приеме, че жалбоподателят нееднократно е отказал да съдейства на съответните компетентни органи и е отказал да се завърне в [държава]. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е и основателна. С атакуваното решение АССГ отхвърлил жалбата на С. С. срещу заповед № 5364 з-2036/17.10.2019 г. на директора на дирекция "Миграция" при МВР, с която на основание чл. 44, ал. 8, изр. 3-то от Закона за чужденците на Република България (ЗЧРБ) е продължено принудителното настаняване на чужденеца в Специален дом за временно настаняване на чужденци (СДВНЧ) до отпадане на пречките по изпълнение на наложената спрямо чужденеца ПАМ, но не по-късно от 18.04.2020 г. За да постанови този резултат първоинстанционният съд приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган, в надлежна форма, при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел. Приел, че към датата на издаване на оспорената заповед С. С. е гражданин на трета държава, пребиваващ незаконно на територията на страната и че към тази дата той не се е намирал в производство по закрила, поради което приложение намират Директива 2008/115 и чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ. Счел за доказано, че по отношение на чужденеца не е възможно прилагането на друга, по-лека принудителна мярка, че не е отпаднала опасността от укриване или избягване/възпрепятстване на подготовката на връщането или на процеса по извеждане, , че все още съществува разумна възможност за извеждане, и че независимо от положените разумни усилия от компетентните власти, е вероятно операцията по извеждането да продължи по-дълго поради липса на съдействие или забавяне при получаване на необходимата документация, а от страна на жалбоподателя не били представени доказателства, които да оборят тези констатации. Обосновал и извод, че жалбоподателят и пред съда не е изявил воля или представил доказателства, че е оказал или готов да окаже съдействието по чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ, което зависи единствено от него. Намерил, че липсват данни жалбоподателят да разполага със средства за издръжка, медицинска застраховка, със социална подкрепа, с място за живеене на територията на страната, за получаването на сигурна финансова подкрепа от близки и роднини поради което е налице и второто основание по чл. 15, § 1, ал. 1, буква а) от Директивата - опасност от укриване. В тази връзка съобразил, че жалбоподателят не е представил доказателства за самоличността си и копия на националните си документи за самоличност. По тези съображения отхвърлил жалбата като неоснователна. Обжалваното съдебно решение е неправилно. Настоящият състав намира, че съдът технически грешно е посочил, че постановява определение, но е постановил диспозитив на решение по чл. 172, ал. 2 АПК, поради което само това не е основание за отмяна на постановения краен акт. Основанието за отмяна е следното: По делото е представено решение № 770 от 17.01.2020 г. по адм. д. № 10932/2019 гг. по описа на ВАС, седмо отделение, с което е отменено решение № 4313 от 25.06.2019 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 5126/2019 г., и вместо него е отменена заповед № 5364 з-843/18.04.2019 г, с която по отношение на същия чужденец е наложена ПАМ "принудително настаняване в СДВНЧ" за срок от шест месеца. По съображения, изведени от чл. 142, ал. 2 от АПК и чл. 144 от АПК настоящият състав намира, че отмяната на заповед № 5364 з-843/18.04.2019 г. на Директора на дирекция "Миграция" за принудително настаняване на чужденеца в СДВНЧ е основание за отмяна на заповедта за продължаване на принудителното настаняване в СДВНЧ. Този извод следва от това, че за да се постанови продължаване на срока на принудителното настаняване е необходимо наличието на валидна и законосъобразна заповед за принудително настаняване на чужденеца. Отмяната на заповедта за настаняване обосновава незаконосъобразност и на акта за продължаване на настаняването. Заповедта за принудително настаняване и заповедта за продължаване на настаняването са два акта, при постановяването на които се преценява наличието или липсата на различни предпоставки, но една от задължителните предпоставки за издаване на заповед за продължаване на настаняването е наличието на законосъобразна заповед за принудително настаняване на чужденеца в СДВНЧ. Така напр. и в решение № 4143 от 13.04.2020 г. по адм. д. № 14609/2019 г., VІІ отд. на ВАС по идентичен случай. Освен това, към момента на издаване на заповедта за продължаване на принудителното настаняване в СДВНЧ не са били налице и останалите предпоставки, визирани в разпоредбата на чл. 44, ал. 8 изр. 3 от ЗЧРБ. С оглед приетото в отменителното решение на ВАС, в настоящия случай по отношение на чужденеца е приложена ПАМ по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ - "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", за която е допуснато предварително изпълнение от органа по реда на чл. 60, ал. 1 от АПК. По отношение на алтернативната предпоставка за прилагане на принудителната мярка - възпрепятстване на изпълнението на връщането, ВАС приел, че само по себе си нежеланието на чуждия гражданин да се завърне доброволно в страната по произход не може да бъде ценено в контекста на мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, тъй като тя не конкретизира страната, в която мярката ще бъде изпълнена - страната по произход, страната на транзитно преминаване или трета страна, както и че чуждият гражданин е декларирал нежелание да се върне в страната по произход, но липсата на конкретна страна, в която мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ ще се изпълни, не дава основание в конкретния случай нежеланието му за връщане в страната по произход да бъде тълкувано широко като възпрепятстване изпълнението на връщането. От трета страна, на 14.05.2019 г. чуждият гражданин собственоръчно е попълнил документи за стартиране на процедура за обратно връщане, съгласно Споразумение за реадмисия с [държава] и няма отговор на това запитване, поради което в случая е налице хипотезата на чл. 15, § 4 от Директива 2008/115/ЕО, а именно липсва разумна възможност за изпълнение на наложената ПАМ за връщане на чужденеца, поради което продължаването на задържането на последния се явява в нарушение на чл. 5, § 1 ЕКПЧ. С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е законосъобразен е неправилен като постановен в нарушение на материалния закон. По тази съображения съдът следва да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени заповед № 5364 з-2036/17.10.2019 г. на директора на дирекция "Миграция" при МВР, с която на основание чл. 44, ал. 8, изр. 3-то ЗЧРБ е продължено принудителното настаняване на чужденеца в Специален дом за временно настаняване на чужденци (СДВНЧ) до отпадане на пречките по изпълнение на наложената спрямо чужденеца ПАМ, но не по-късно от 18.04.2020 г. При този изход на спора искането на ответника по касация за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение