Решение № 15383 от 13.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7470/2018 г.

Решение № 15383 от 13.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7470/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ) и на ЕТ "Т. Кипрова-ловен и селски туризъм", с. Хърсово, община Никола Козлево, Шуменска област. Двете жалби са подадени срещу решение № 48 от 22.03.2018 г., постановено по адм. д. № 276/2017 г. от Административен съд-Шумен. С него съдът е отменил решението на изпълнителния директор на ДФЗ за налагане на финансова корекция над сумата 192 810. 74 лв. и е отхвърлил жалбата на ЕТ "Т. Кипрова-ловен и селски туризъм в останалата част на решението на изпълнителния директор. Касационната жалба на изпълнителния директор на ДФЗ е срещу частта от решението, с която то е отменено за сумата над 192 810. 74 лв. В нея касаторът твърди, че тази част от съдебното решение е неправилно, като навежда доводи за допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че с изменението на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), обн. в ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г. е направено допълнение на нормата на чл. 1, ал. 2, с което се запълвала празнотата по тълкуването и прилагането на закона относно обхвата на финансовата помощ и националното съфинансиране, като се позовава на чл. 46 ЗНА. По изложените съображения в нея касаторът моли съда, да отмени съдебното решение в обжалваната му част и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли изцяло жалбата на едноличния търговец. Прави искане за присъждане на разноските, направени пред касационната инстанция в размер на 150 лв., както и разноските пред първоинстанционния съд: 150 лв. юрисконсултско възнаграждение и 300 лв. – платен депозит за вещото лице. Касационната жалба на ЕТ "Т. Кипрова-ловен и селски туризъм" е срещу тази част от съдебното решение, с която жалбата й не е уважена. В нея също се съдържа оплакване за неправилност на съдебното решение като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че в съдебното решение липсвало фактическо установяване на нарушението по чл. 70, ал. 1, т. 3, т. 4 и 7 ЗУСЕСИФ, липсвали и фактически констатации за нарушението по чл. 46 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г.", наричана в изложението само "Наредба № 29". Касаторът твърди освен това, че неправилно било установено неизпълнение на т. 4. 12 и т. 4. 17 от сключения договор, който изцяло бил изпълнен, а освен това съдът не е изложил мотиви относно това какво разбира под "инвестиция" и че неправилно е възприел, че активите не се използвали по предназначение. По изложените съображения в касационната жалба и допълнително представените писмени бележки касаторът моли съда, да отменени решението в обжалваната част. Прави искане за присъждане на разноските, направени при първоинстанционното разглеждане на спора в размер на 5 000 лв. и тези пред касационната инстанция по приложения списък на разноските и доказателства за плащането им. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби по подробно изложените аргументи. Намира, че не са налице касационни основания за отмяна на решението. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира и двете касационни жалби за процесуално допустими. Те са подадени от надлежни страни в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са срещу части от съдебен акт, неблагоприятни за тях. По същество ще бъдат разгледани поотделно. От данните по делото се установява, че Административният съд-Шумен е бил сезиран с жалба, подадена от ЕТ "Т. Кипрова-ловен и селски туризъм" срещу решение № 27/312/01483/3/01/04/01, с изх. № 01-6500/333 от 5.06.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което й е била наложена финансова корекция в размер на 241 013. 42 лв. Съдът е приел жалбата за допустима и като я е разгледал по същество е намерил, че тя е частично основателна, поради което е отменил в една част решението на административния орган, а в другата му част го е приел за законосъобразно и е отхвърлил жалбата срещу него. За да постанови този резултат, административният съд е установил фактите по спора относно подадената заявление за подпомагане по проект с идентификационен № 27/312/01483 от 9.10.2013 г. наименуван "Изграждане на къща за гости-ловен и селски туризъм", разработен в одобрен бизнес план, включващ преустройство на сграда, използвана за детска градина, към която се пристрояват две стаи и изграждане на три бунгала за гости, открито барбекю и закупуване на вътрешно обзавеждане. Въз основа на одобрения проект, съобразно заложените показатели в бизнес плана за неговата жизнеспособност е бил сключен договор № 27/312/01483 от 30.09.2011 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР –за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), представляваща 70% от одобрените и реално извършени от едноличния търговец разходи, наричан в договора "ползвател", свързани с осъществяването на проекта. Строежът е бил въведен в експлоатация според удостоверение № 2 от 19.09.2013 г. на същата дата и категоризиран с две звезди, според удостоверение № 1 – лист 316 от делото. По заявката за плащане на ЕТ "Т. Кипрова-ловен и селски туризъм" е извършена оторизация, като на 20.12.2013 г. й е била изплатена сума 192 810. 74 лв., представляваща 80% финансиране от ЕЗФРСР и сума 48 202. 68 лв., представляваща 20% национално съфинансиране. На ЕТ "Т. Кипрова-ловен и селски туризъм" била извършена проверка на място, за резултатите от които тя е била уведомена с уведомително писмо с изх. № 01-032-6500/86 от 12.05.2016 г. В него е било посочено, че предназначението на инвестицията не било променено, а сградите в обекта са се ползвали по предназначение, но не са се изпълнявали заложените финансови нива в приходната част по бизнес плана, както и че не било изпълнено поетото по бизнес плана задължение да се наемат двама човека на постоянен трудов договор, разпределени като административен и производствен персонал. По този начин не била постигната една от трите цели на проекта – оптимална целогодишна заетост. По констатираните несъответствия, посочени в контролния лист, ЕТ "Т. Кипрова-ловен и селски туризъм" е направила възражения, като с писмо изпълнителният директор я е уведомил за откриване на производството по налагане на финансова корекция. В дадения срок за възражения по уведомяването едноличния търговец е направил възражения, които не са били възприети от административния орган, по изложените мотиви в решението. С решението си административният орган й е наложил финансова корекция за цялата оторизирана сума в размер на 241 013. 42 лв. Правните основания за наложената финансова корекция са чл. 43, ал. 1, т. 1 и чл. 46 от Наредба № 29, както и чл. 70, ал. 1, т. 3, т. 4 и 7, във връзка с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението е направено позоваване на неизпълнение на т. 4. 12 и т. 4. 17 от сключения договор № 27/312/01483 от 30.09.2011 г. за отпускане на финансова помощ, установено при извършената проверка на място, за срок от две пълни финансови години. За тези две години изпълнението на бизнес плана е било установено в размер между 2% и 6% от заложените приходи и между 3% и 8% от преизчислението им преди одобрението на проекта. Административният орган се е позовал на т. 4. 12 от сключения договор във връзка с § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29, както и на т. 4. 17, б. " а" от договора във връзка с чл. 43, ал. 1, т. 1 от Наредба № 29. Поради изключително високата степен на неизпълнение на одобрения с проекта бизнес план, органът е приел, че е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 и съобразно т. 30 от "Методиката за определяне на санкции след плащане по проекти по ПРСР за периода 2007-2013 г.", наричана само "Методиката", издадена от изпълнителния директор на ДФЗ е наложил санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ. Според посочената точка от Методиката когато реализираните приходи от предоставената помощ са по-малко от 20% от заложените в бизнес плана за съответните години и това е продължило две и повече финансови години. Административният съд-Шумен е приел, че решението е било издадено от компетентен орган, при спазване на изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК. От фактическа страна се е позовал на разпоредби от Наредба № 29, а така също и на разпоредби от ЗУСЕСИФ. Относно фактическите установявания съдът е описал установеното от административния орган неизпълнение на посочените текстове от сключения договор и чл. 43, ал. 1, чл. 46 от Наредба № 29 във връзка с т. 30 от "Методиката за определяне на санкции след плащане по проекти по ПРСР за периода 2007-2013 г." Относно разпоредбите от ЗУСЕСИФ съдът само е описал съдържанието на чл. 70, ал. 1, т. 3, т. 4, и 7, както и на чл. 71, но не е посочил фактически какво е нарушението по изброените текстове, констатирано при проверката на място. Преценил е, че наложената финансова корекция за сумата в размер на 192 810. 74 лв. е правилна, като в тази част обжалваното решение е било законосъобразно. Поради това е и отхвърлил жалбата срещу тази част от решението. За останалата част от финансовата корекция, представляваща 20% национално съфинансиране в размер на 48 202. 68 лв. е приел, че административният орган не е имал правомощието да я налага, като в тази част решението е преценено за незаконосъобразно, поради което съдът го е отменил за разликата над 192 810. 74 лв. Решение е неправилно, защото е постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, което налага неговата отмяна. Преценката следва да бъде направена въз основа на законосъобразността на административния акт – обжалваното решение на изпълнителния директор на ДФЗ. На първо място следва да се посочи, че съдът не е констатирал двойния режим, използван от административния орган за налагане на финансовата корекция. Позоваването на ЗУСЕСИФ е неправилно, защото прилагането на този закон е изключено от разпоредбата на § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, преди изменението му, обн. в ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г., тъй като решението е с дата 5.06.2017 г. Договорът е сключен по реда на Наредба № 29, която е издадена на основание § 35 от ПЗР на ЗПЗП, според § 2 от ПЗР на Наредба № 29. Следователно ползвателката ЕТ "Т. Кипрова-ловен и селски туризъм" и жалбоподателка пред административния съд е била поставена в положение да не може да определи по кой ред да организира защитата си, което е съществено процесуално нарушение. На следващо място следва да се посочи, че "Методиката за определяне на санкции след плащане по проекти по ПРСР за периода 2007-2013 г." е обявена за нищожна. Съдебното решение за обявяването й за нищожна е обнародвано в ДВ, бр. 47 от 14.06.2019 г., от което следва, че от този ден тя е неприложима. Съгласно чл. 193, ал. 2 във връзка с ал. 1 от АПК съдебното решение, с което е обявена нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или същия е отменен, има действие по отношение на всички. Според разпоредбата на чл. 195, ал. 1 от АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизането в сила на съдебното решение. В конкретния случай Методиката не е отменена, а е обявена за нищожна. Административният орган е задължен да уреди служебно правните последици, възникнали от такъв обявен за нищожен акт в определен от закона срок – чл. 195, ал. 2 от АПК. Нищожността е най-тежкия порок на административните актове, независимо дали по своя правен характер те са индивидуални, общи или подзаконови нормативни актове, в случая е подзаконов административен акт. Определянето на размера и налагането на финансови корекции въз основа на нищожен акт няма правно основание, тоест процесното решение № решение № 27/312/01483/3/01/04/01, с изх. № 01-6500/333 от 5.06.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ за налагане на финансова корекция в частта му за определяне на размера се явява незаконосъобразно. Следва да се потърсят норми от Наредба № 29, въз основа на които може да поиска връщане на изцяло заплатената финансова помощ по договора. Такива са нормите на чл. 16, ал. 2, чл. 43, ал. 1, т. 1 и чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29. В чл. 43, ал. 1, т. 1 от Наредба № 29 е предвидено задължение за използване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. При проверката безспорно е било установено, че къщата за гости се използва по предназначение, но приходите от дейността не покриват одобрения проект. В чл. 46, ал. 2 от Наредбата са посочени предпоставките затова. В административния акт е направено позоваване на чл. 46, ал. 2, като е посочено съдържанието на разпоредбата, а след това направо - на отменената Методика, без да са описани фактическите установявания, които са разписани в двете изречения на ал. 2. Това налага отмяна на съдебното решение, отмяна и на обжалвания индивидуален административен акт, с който е наложена финансовата корекция. Връщането на вече изплатената финансова помощ се обуславя от конкретни нарушения по определените клаузи на сключения договор, а така също и на конкретни разпоредби от Наредба № 29. Тъй като се касае за санкция всяко нарушение трябва да бъде фактически установено и подведено под определена хипотеза за налагане на санкция, каквото липсва в административния акт. Това налага неговата отмяна, а от изложеното следва, че касационната жалба на изпълнителния директор на ДФЗ е неоснователна, защото е направено позоваване на ЗУСЕИФ, чието приложение е било изключено от разпоредбата на § 4, ал. 3 от ДР на закона. Касационната жалба на ЕТ "Т. Кипрова-ловен и селски туризъм" е основателна, а основателна е било и първоначалната й жалба, с оглед на вече изложените мотиви. С оглед на изхода на спора искането на процесуалния представител на изпълнителния директор на ДФЗ за присъждане на разноските, следва да се остави без уважение. Искането за разноски, направено от едноличния търговец е основателно и следва да се уважи При първоинстанционното разглеждане на спора съдът е уважил искането за разноски, направено от жалбоподателката в зависимост от частичната основателност на жалбата. ЕТ "Т. Кипрова-ловен и селски туризъм" е направила разноски в размерна 5000 лв., от които 1 700 лв. за държавна такса, 300 лв. за вещо лице и 3000 лв. – за правна защита и съдействие. Въпреки, че ответната страна е направила възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 ГПК, настоящият състав намира, че договореното и заплатено адвокатско възнаграждение не е прекомерно, с оглед на фактическата и правна сложност на спора, проявената процесуална активност и представените писмени бележки. Поради това ДФЗ дължи за първата инстанция всички направени разноски от жалбоподателката в размер на 5000 лв. Пред касационната инстанция ЕТ "Т. Кипрова-ловен и селски туризъм" е направила разноски в размер на 1700 лв. –държавна такса и 3000 лв. – по договор за правна защита и съдействие. От друга страна процесуалният представител на изпълнителния директор на ДФЗ отново е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за размера на адвокатското възнаграждение. Настоящият съдебен състав намира, че с оглед на фактическата и правна сложност на спора, писмения отговор на касационната жалба, както и представените писмени бележки, се следва адвокатско възнаграждение в размер на 2 500 лв. Или за касационното производство ДФЗ ще следва да заплати разноски в размер на 4 200 лв. И за двете съдебни инстанции общият размер на разноските, платими от ДФЗ е 9 200 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение