Решение № 2454 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11738/2020 г.

Решение № 2454 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11738/2020 г., II о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от Г. Дочев, чрез процесуалният му представител срещу Решение № 162/27.08.2020 г. постановено по адм. д. № 290/2019 г. по описа на Административен съд - Ловеч. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на съдебното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Твърди се, че заповедта е издадена при липса на материална компетентност на издателя й, при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при съставянето на констативния акт, без фактически и правни основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. По съществото на спора се излагат доводи, че констатираният гараж представлява преместваем обект, който по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗУТ има обслужваща дейност. Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което заповедта на зам. Кмета на Община Ловеч да бъде отменена и на оспорващият да бъдат присъдени разноски за двете инстанции. В писмена защита и в проведеното открито съдебно заседание, касационният жалбоподател се представлява от адв. Нинов, който поддържа изложените доводи в касационната жалба и представя списък с разноски по чл. 80 ГПК. Ответната страна - зам. Кмета на Община Ловеч не се явява в съдебното заседание и не се представлява. В писмен отговор, чрез процесуалния си представител излага становище за неоснователност на касационната жалба и претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за правилност на обжалваното съдебно решение. Сочи, че по отношение на съдебния акт не са налице основанията на чл. 209, ал. 3 АПК, поради което същия следва да бъде оставен в сила. Върховният административен съд, в настоящия си състав приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК и в законовия срок по чл. 211, ал. 1 АПК, срещу съдебен акт подлежащ на касационен контрол. Разгледана по същество същата е основателна. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд - Ловеч е била Заповед № 3-907/13.06.2019 г. издадена от Зам. Кмета на Община Ловеч, с която на основание чл. 225а ал. 1 ЗУТ във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ е разпоредено премахването на незаконен строеж, съставляващ "гараж № 6", разположен в УПИ II, кв. 42 по плана на гр. Ловеч. Административният акт е с адресат неизвестен извършител. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата против заповедта като е приел, че е издадена от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. По съществото на спора е прието, че процесният гараж представлява "строеж" по смисъла на § 5, т. 38 от ДР ЗУТ, изграден без строителни книжа - одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. Възраженията на жалбоподателя, че процесния гараж не е строеж, а преместваем обект, са отхвърлени от съда, предвид предназначението на констатираното строителство, което излиза извън описаното в чл. 56 и чл. 57 ЗУТ. Изложеното е довело до извод на съда за наличието на незаконен строеж в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, който при неприложимост на разпоредбите за търпимост по § 16 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ЗИД на ЗУТ и подлежи на премахване подлежи на премахване. Решението е валидно, но недопустимо. Видно от Заповед № 3-907/13.06.2019 г. същата е издадена от името на Кмета на Община Ловеч и е подписана от Зам. кмета на Общината Д. Колев. По делото е представена Заповед № 3-834/29.05.2019 г. с която на осн. чл. 44, ал. 1, т. 8 и ал. 2 и чл. 39, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация и чл. 7, ал. 2 ЗОП е разпоредено за времето на отсъствието на кмета от 12 юни до 13 юни 2019 г. всички функции произтичащи длъжността Кмета на Община Ловеч да се изпълняват от Д. Колев на длъжност Зам. кмет "Строителство, архитектура, градоустройство и екология" на Община Ловеч. По делото е представена и Заповед № 296 от 19.02.2018 г. с която Кмета на Община Ловеч на осн. чл. 44, ал. 1, т. 8 и ал. 2 ЗМСМА и § 1, ал. 3 от ДР на ЗУТ нарежда по време на отсъствието му поради служебна командировка, платен годишен отпуск или отпуск за временна неработоспособност, функциите произтичащи от длъжността Кмет на Община Ловеч, свързани с издаването за заповеди за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ да се изпълняват от Д. Колев- Зам. кмет на общината. При тези доказателства извода на съда, че е налице делегиране на права по смисъла на § 1, ал. 3 от ДР на ЗУТ не се споделя от настоящата инстанция. Въпреки, че посочената разпоредба изрично е вписана като основание на Заповед № 296/19.02.2018 г., то от съдържанието на тази заповед, както и тази № 3-834/29.05.2019 г. се установява, че е налице хипотезата на чл. 39, ал. 2 ЗМСМА, а именно определяне със заповед заместник-кмет, който да замества кмета при отсъствието му от общината. Изхождайки от въпроса за делегиране на правомощия, необходимо е да се направи разлика с други сходни институти на гражданското и административното право: упражняване на правомощия при заместване и упълномощаване. Делегирането представлява възможност, предвидена в законна, временно-за определен случай или период от време, съгласно конкретната обстановка и преценка на горестоящия орган, той да предостави част от правомощията си на някой от подчинените му органи. Обикновенно делегацията е продиктувана от обективната невъзможност титуляра да издава своевременно множество актове на територията на по-голям район или цялата страна. Заместването се извършва в случаите, когато лицето-титуляр на правомощия е в обективна невъзможност да ги изпълнява. За определения период заместващия изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. В този смисъл е ТР № 4/22.04.2004 г. на ОСК на ВАС. Поради това в тези случаи се приема, че административния акт е издаден от титуляра и именно последния административен орган следва да се конституира в съдебното производство. Следователно в настоящия случай като ответник по делото пред Административен съд-Ловеч е следвало да бъде конституиран Кмета на Община Ловеч. Съгласно чл. 154, ал. 1 АПК правилното конституиране на страните е служебно задължение на съда. В случая като е конституирал като страна зам. кмета на Община Ловеч, съдът не е изпълнил това свое задължение и е провел съдебното производство с участието на ненадлежна страна. На това основание постановеното съдебно решение е недопустимо. Конституирането на точните страни, които законът сочи е положителна процесуална предпоставка за допустимост на производството. Водим от горното, настоящата инстанция счита, че решението на Административен съд-Ловеч следва да се обезсили, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав, при правилно конституиране на страните в съдебното производство. При новото разглеждане на делото на осн. чл. 226, ал. 3 АПК съдът следва да се произнесе и по претенциите за разноски пред настоящата инстанция в зависимост от изхода на спора.