Решение № 12544 от 17.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8605/2018 г.

Решение № 12544 от 17.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8605/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Българска национална телевизия (БНТ), представлявана от Генералния директор К. Каменаров, против Решение № 607 от 5.06.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-386/2018 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № ЗОП-01-09/16.03.2018 г. на Генералния директор на Българска национална телевизия (БНТ) за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на телекомуникационни услуги в две обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: "Избор на доставчик на обществена фиксирана телефонна мрежа за предоставяне на гласова телефонна услуга и селищни наети линии" и Обособена позиция 2: Избор на доставчик на обществена мобилна телефонна услуга и мобилен интернет" и на БНТ са възложени направените от "МОБИЛТЕЛ" ЕАД (с настоящо наименование "А1 България" ЕАД) разноски. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че в документацията за участие не са налице визираните от КЗК неясни изисквания и противоречащи на нормативни изисквания по ценообразуването на процесните услуги, които биха ограничили правото на потенциални участници да участват в процедурата. Твърди се също, че така въведените изисквания са в резултат на проявената оперативна самостоятелност на възложителя да въведе такива изисквания (дори и специфични), които да обезпечат и гарантират качественото и ефективно изпълнение на поръчката. По тези и други съображения в писмени бележки моли решението на КЗК да бъде отменено, включително и в частта за разноските. Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът – "А1 България" ЕАД чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № ЗОП-01-09 от 16.03.2018 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на телекомуникационни услуги в две обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: "Избор на доставчик на обществена фиксирана телефонна мрежа за предоставяне на гласова телефонна услуга и селищни наети линии" и Обособена позиция 2: Избор на доставчик на обществена мобилна телефонна услуга и мобилен интернет". С решението са одобрени обявлението и документацията за обществената поръчка. Впоследствие решението за откриване е обжалвано пред КЗК от "МОБИЛТЕЛ" ЕАД (с настоящо наименование "А1 България" ЕАД) с девет довода. В протеклото производство, КЗК е обсъдила всеки един от доводите в жалбата и е преценила с обжалваното понастоящем решение, че жалбата е частично основателна по някои от доводите, а по други – не, за което обстоятелствено се е мотивирала. По основателността на доводите основно е прието, че потенциалните участници в спорната обществена поръчка хипотетично могат да предлагат цени на дребно от 0,000 лв., каквото е допустимо видно от изискванията на възложителя, но в действителност са ограничени от изискването цените да не са по - ниски от определените за разходоориентирани от КРС цени, тоест минимално допустимата цена, която участник може да предложи по показател К1. 2 е разходоориентираната цена, определена от КРС, която за 2018 г. е 0,014 лв. на минута. КЗК счита, че Методиката за оценка е вътрешно противоречива по отношение на подпоказател К1. 2, тъй като от една страна предложените цени, включени в подпоказател К1. 2, видно от изложеното по - горе, хипотетично не биха могли да бъдат на стойност 0,000 лв., доколкото не следва са по-ниски от определените за разходоориентирани от КРС стойности, поради което и участниците не могат да предложат 0,0000 лв. по въпросния подпоказател, за да получат максимален брой точки, но от друга страна изрично е допустимо предлагането на цени от 0,000 лв, които за нуждите на изчислението се използва за минимално предложена цена 0,0001 лв. Посоченото несъответствие е в противоречие с функцията на методиката за оценка, а именно да бъде напълно ясна, недвусмислено да формулира изискванията към участниците, на които трябва да отговарят, за да бъдат допуснати до техническа оценка и да съдържа еднозначни послания как ще бъдат оценени направените предложения. Същото е правилно е прието за съществено, тъй като пряко влияе върху оценяването като създава възможност за интерпретации. Наличието на противоречива и неясна методика представлява нарушение на императивната норма на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, както и на принципите, прогласени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, поради което е основание за отмяна на атакуваното решение. Относно включените в предмета на поръчката по Обособена позиция 1 "Избор на доставчик на обществена фиксирана телефонна мрежа за предоставяне на гласова телефонна услуга и селищни наети линии" е включена услугата "селищни наети линии", КЗК е установила, че в Техническата спецификация по Обособена позиция 1 няма описание на същата, като единствено са посочени изисквания, касаещи фиксираната телефонна услуга, както и специфични изисквания, които, обаче, са неотносими към услугата "селищни наети линии". В Техническата спецификация не е указано, какво следа да включва услугата "селищни наети линии", както и липсва информация за изискванията, на които следва да отговарят включените в нея дейности. КЗК е приела, че липсата на надлежно описание е в нарушение на разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, изискваща техническите спецификации да определят необходимите характеристики на предмета на поръчката чрез някой/и от изброените в т. 1-4 начини. Видно от Методиката за оценка на офертите по обособена позиция 1, съгласно която показателите за оценка са К1 "Ценови показател на фиксирана телефонна услуга" и К2 "Показатели за специфични условия" възложителят не е заложил и цена за услугата "селищни наети линии", включена в някой от трите подпоказателя на ценовия показател К1: Ф1 "Цена за месечна абонаментна такса", Ф2 "Цена на минута за селищни разговори към всички национални фиксирани оператори през SIP, ISDN и POTS" и ФЗ "Цена на минута за междуселищни разговори към всички национални фиксирани оператори през SIP, ISDN и POTS". Прието е, че при избора на критерия за възлагане и съответно показателите му за оценка, възложителят разполага с оперативна самостоятелност, чиято граница, обаче, е обусловена от разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, изискваща избраните критерии за възлагане/показатели да са свързани с предмета на обществената поръчка, което в случая не е сторено от възложителя, доколкото избраните показатели в комплексната оценка по обособена позиция 1 не се отнасят до предмета на поръчката в частта, касаеща предоставяне на услугата "селищни наети линии". В тази връзка е съобразена Глава дванадесета "Линии под наем" от Закона за електронните съобщения, съгласно която Комисия за регулиране на съобщенията (КРС) е установила задължение за "БТК" ЕАД да предоставя достъп и ползване на свои мрежови средства и съоръжения, което означава, че за да предоставят услугата "селищни наети линии" операторите, които не разполагат със собствена такава мрежа до всяка точка, могат да направят заявка за наемане на линии от "БТК" ЕАД, която единствено разполага с тази свързаност до всички точки на възложителя. Тази възможност се регулира от процедурата, обективирана в Типово предложение за сключване на договор за предоставяне на услугата "Линии под наем". Това означава, че за да предостави изисканата от възложителя услуга, операторът следва да вземе предвид разходите, свързани със сключването на възмезден договор с "БТК" ЕАД. Доколкото, обаче, нито в документацията, нито в методиката за оценка по Обособена позиция 1, не са посочени при какви условия възложителят следва да получи услугата "селищни наети линии" и на каква цена, КЗК е приела, че участниците са поставени в невъзможност да изчислят реалните разходи, които ще възникнат за тях при предоставянето на услугата, което е от значение за коректното ценообразуване и подготовка на адекватно и конкурентно ценово предложение. В останалата част жалбата е приета за неоснователна. В случая спора е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в ЗОП. При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за правилното приложение на материалния закон както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които се претендира незаконосъобразност, не се установяват визираните нарушения. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и цитираните специални нормативни актове, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, включително и в частта за разноските като основание и размер, по който е нямало възражения от възложителя в производството пред КЗК. При този изход на делото на основание чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК (ДВ, бр. 8 от 2017 г.) във вр. чл. 144 АПК в полза на касационния ответник "А1 България" ЕАД следва да се присъдят разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Воден от горното, във връзка с чл. 221, ал. 2, АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд – Четвърто отделение