Решение № 8138 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС) срещу Решение 420 от 02.12.2022 г. на Административен съд Враца по административно дело 372/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил по жалба на Община Враца, решение от 23.05.2022 г. на РУО на ОПОС, с което на Общината е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор 2022-ОП-02/19.01.2022 г. със застрахователно дружество ОЗК- Застраховане АД на стойност 144 639,16 лв. без ДДС, с предмет: Застраховане на електробуси и специализирано оборудване, със застраховка Пълно автокаско и Гражданска отговорност и е осъдил Министерство на околната среда и водите за разноски. В съдебно заседание касаторът се представлява от пълномощници главен експерт Д. Атанасова и юрисконсулт С. Киров. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Доводът за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон е обоснован чрез доводи за законосъобразност на оспорения административен акт, липсата на основания за неговата отмяна по чл. 146 АПК. Основната част от изложението в касационната жалба представлява пресъздаване на мотивите на съдебното решение и тези на административния орган от оспорения акт. Иска се отмяна на обжалването решение, като вместо него бъде постановено друго решение по същество на спора, като се потвърди решението на органа за законосъобразно. Претендират се и присъждането на разноски по приложен списък, прави възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски по делото. Ответникът по касационната жалба Община Враца, не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, становището на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 21.10.2019 г. между Община Враца, като бенефициер и Тролейбусен транспорт - Враца ЕООД, като партньор и УО на Оперативна програма Околна следа 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-107/21.10.2019г. по процедура чрез директно предоставяне BG16M10P002-5.004 Мерки за адресиране на транспорта, като източник на замърсяване на атмосферния въздух от ОПОС 2014-2020г. Неразделна част от договора са Приложение 1 - Одобрено проектно пред­ложение BG16M10P002-5.004-0001 Модернизиране на градския транспорт в Община Враца, Приложение 2 - Част Условия за изпълнение на насоките за кандидатстване по процедура Мерки за адресиране на транспорта, като източник, на замърсяване на атмосферния въздух и приложенията към тази част и Приложение 3 - Попълнени и подписани декларации от бенефициера. Между страните по договора са сключени Допълнителни споразумения, с изх. номера от 11.01.2021 г., с приложения от 01.04.2022г. и от 08.06.2022г. с приложения. С решение на кмета на Община Враца, е обявено публично състезание за възлагане на обществена поръчка, за избор на изпълнител на проект: Застраховане на тролейбуси със застраховка Пълно автокаско и Гражданска отговорност. На 15.12.2021 г. при провеждането на обществената поръчка по Протокол 1 е предложен за отстраняване участника Дженерали Застраховане АД, с правно основание чл.107 т.2 б.а от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като е посочено, че е налице нередовност изразяваща се в това, че участникът е подал оферта от името на Л. Андонова, която е подписала офертата с електронния си подпис, като същата не е упълномощена от лицата представляващи участника, да подписва и подава оферта от тяхно име. С подписването на офертата се счита, че са подписани всички документи в офертата от лицето/лицата с представителни функции. Представените от участника Техническо предложение - Образец 1 и Ценово предложение - Образец 2, са подписани от А. Спасова, упълномощено лице с нотариално заверено пълномощно, което лице не е подало и подписало офертата. В случая лицето Л. Андонова е подало и подписало офертата, без да има съответните права, при което подадената оферта от участника не отговаря на изискванията за представяне на оферта. Предвид това и с оглед установените несъответствия, е констатирано, че офертата на участника е неподходяща по смисъла на т.25 §. 2 от ДР на ЗОП. На 29.12.2021 г. с Протокол 2 на Комисията са обсъдени допълнително представени документи от друг участник в обществената поръчка ЗД БулИнс АД, който е отстранен от участие, разгледани са документите на другите участници и е предложено класирането. На 19.01.2022 г. Тролейбусен транспорт - Враца ЕООД сключва договор 2022-ОП-02 с изпълнител Застрахователно Акционерно Дружество ОЗК- Застраховане АД с предмет Застраховане на тролейбуси със застраховка Пълно автокаско и Гражданска отговорност на стойност 144 639,16 лв. с включен данък върху застрахователните премии, гаранционен фонд. На 18.04.2022 г. бенефициерът е уведомен с писмо изх. 5-004-0001-2-390 на РУО на ОПОС за откриване на производство за определяне на финансова корекция във връзка с регистриран сигнал за нередност 985 в Регистъра на сигналите за нередности в УО на ОПОС, за констатирано нарушение на чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП, съставляващо незаконосъобразно отстранен участник в процедурата, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за което се предлага определяне на финансова корекция в размер на 25%. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициера е предоставен срок за представяне на писмено възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция. На 03.05.2022 г. Община Враца представя възражение. С решение от 23.05.2022 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. определя на Община Враца финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 2022-ОП-02/19.01.2022 г. с изпълнител Застрахователно Акционерно Дружество ОЗК- Застраховане АД за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство, Заповед РД-13 от 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която е определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Материалната законосъобразност на решението на РУО на ОПОС съдът преценява в контекста наличието на възприетите от органа основания за налагането на финансовата корекция и законосъобразността на определения за нея размер. Въз основа на анализ на разпоредбите на приложимия към констатираното от органа нарушение на ЗОП, в контекста на наведените от органа доводи, съдът обсъжда наличието на нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 2 б а ЗОП. Съдът приема, че е допуснато нарушение на материалния закон. Сочи, че комисията е постъпила правилно приемайки, че лицето Л. Андонова няма представителна власт и е следвало да приложи пълномощно. Според съдът същото се извлича от разпоредбата именно на чл.41 ал.5 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). В случая нямало и представени доказателства пред съда, от страна на ответника, че лицето Л. Андонова има такива пълномощия по ЕЕДОП. Съдът посочва, че с насрочването на делото, е дал указания на ответника да посочи доказателствата си, като приложи писмени такива, както и че носи доказателствената тежест да установи наличието на фактическите основания, посочени в оспорения акт, предмет на делото и изпълнение на законовите изисквания за издаването му. Поради непълнота на представената на съда административна преписка делото е връщано в с.з., след обявяването му за решаване, като изрично е указано, че делото ще бъде решено по наличните по него доказателства. В случая не са представени доказателства, че лицето Л. Андонова, е Главен експерт отдел Обществени поръчки и упълномощено лице, което има правото да извършва по електронен път чрез КЕП, следните операции /действия/ в ЦАИС ЕОП: подписване на ЕЕДОП, подписване на оферта, подписване на кореспонденция, подаване на оферта по ЗОП и оттегляне на оферта. Съдът обобщава, че в случая лицето Л. Андонова, е подало и подписало офертата, без да има съответните права, към момента на подаването им, при което подадената оферта от участника не отговаря на изискванията за представяне на оферта. Правилно е приложен чл.41 ал.5 от ППЗОП и е следвало да се представи пълномощно. Относно приложението на чл. 54 ал.8 от ППЗОП, комисията е спазила разпоредбите на закона съгласно чл.181 ал.2 от ЗОП, чл.39 ал.2 и ал.З т.1 от ППЗОП и чл.61 ал. 1, изр. 1-во и ал.2, 3 и 4 от ППЗОП. По изложените съображения, изводът на РУО за допуснато нарушение на чл. 107, т. 2 б. а от ЗОП е приет за фактически, правно и доказателствено необоснован. Мотивиран от горното, първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и отменя същия. Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са изводите му относно материалната незаконосъобразност на административния акт. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Община Враца има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) 1303/2013, тъй като участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), поради което е налице първият елемент на нередността. В качеството си на икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка, средствата, по която е договорено с УО на ОПОС да бъдат безвъзмездно финансирани от ЕСИФ, при условията на чл. 125, § 3, б. д от Регламент (ЕС) 1303/2013. Относно вторият елемент на нередността, РУО е установил едно нарушения на правилата за провеждане на обществените поръчки, което е основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая е установено, че "Дженерали Застраховане" АД е отстранено от участие в процедурата с оглед на това, че е приета предложената от дружеството оферта за неподходяща - не отговаря на изискванията за представяне на оферта. Дружеството е подало оферта от името на Л. Андонова, която е подписала офертата с електронен подпис, но същата не е упълномощена от представляващите дружеството, да подава и подписва от тяхно име оферти. Подписването на всеки документ, вкл. и на офертата за участие в поръчката, има характер на волеизявление, с което се ангажира отговорността от лицето, посочено за негов автор, за реализирането на поетото задължение в подписания документ, поради което липсата на подпис от лице с представителна власт, съставлява липса на изразена воля за приемане на клаузите на евентуален договор. Разпоредбата на чл. 47 ППЗОП установява начина на подаване на заявления за участие и оферти. Според чл. 47, ал. 1 ППЗОП документи, свързани с участие в обществени поръчки, се подават чрез платформата съобразно правилата за нейното използване по чл.229, ал. 1, т. 12 от ЗОП и при спазване на изискванията, поставени от възложителя. Съгласно чл. 47, ал. 2 в случаите по ал. 1 с подписването на заявлението или офертата, чрез функционалностите на платформата от лице с представителна власт по закон или по пълномощие се считат за подписани всички документи, които съдържат волеизявление на това лице. Документите и данните в офертата следва се подписват само от лица с представителни функции или от изрично упълномощени за целта лица, като във втория случай се изисква да се представи пълномощно за изпълнението на такива функции. Безспорно е установено, че представените от дружеството Техническо предложение Образец 1 и Ценово предложение Образец 2 са подписани от А. Спасова, която е действала в качеството си на упълномощено от дружеството лице, съгласно нотариално заверено пълномощно, но същата не е подписала в това си качество подадената оферта. Съгласно чл. 41, ал.5 от ППЗОП когато документи, свързани с участие в обществени поръчки, се подписват от лице, което представлява кандидата или участника по пълномощие, в ЕЕДОП се посочва информация относно обхвата на представителната власт на упълномощеното лице. Касационният съд споделя изводите на първоинстанционния съд, че комисията правилно е отстранила участника "Дженерали Застраховане" АД от участие в процедурата, т. като лицето подписало офертата няма представителна власт и е следвало да приложи пълномощно. В случая безспорно е установено, че доказателства за упълномощаването й не са представени пред съда, въпреки осигурената двата пъти възможност за това. По делото първоначално е представена документацията по различна по наименование обществена поръчка и въпреки ясните указания за установяване на фактическите основания за издаване на оспорения акт, административният орган не е проявил нужното внимание и процесуална активност. Съдът е изпълнил задължението си да даде указания на страната, че не е установила с доказателства твърденията си, поради което правилно е решил спора въз основа само на представените такива. Правилно е прието от първоинстанционния съд, че офертата е подадена и подписана от лице, което няма делегирани права за тези действия, поради което подадената оферта на участника не отговаря на изискванията за подаване на оферта. Видно от горното мотивите на органа за незаконосъобразно отстранен участник, т. е. за нарушение на чл. 107, т. 2 б. а ЗОП са неправилни, несъответни на доказателствата по делото. Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт поради неправилно приложение на материалния закон. Като е достигнал до същия краен извод, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Ответникът по касация не претендира разноски и такива не следва да бъдат присъждани. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,