Решение № 11058 от 2.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6450/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на директора на Областна дирекция на МВРКърджали, подадена чрез процесуален представител юрисконсулт М. Петрова, срещу решение 78/27.04.2021 г. по адм. дело 8/2021 г. по описа на Административен съд-Кърджали, с което съдът е отменил негова заповед 292з-2548/26.11.2020 г. за отнемане правото на постоянно пребиваване в страната на М. Чолакоглу, гражданин на Република Турция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в противоречие с материалния закон и необоснованост основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които претендира отмяната му. Ответникът М. Чолакоглу, в представен писмен отговор чрез процесуалния му представител адвокат Е. Пенчева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски за двете инстанции. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалба на М. Чолакоглу срещу заповед 292з-2548/26.11.2020 г. на директора на Областна дирекция на МВР-Кърджали, с която е приложена принудителна административна мярка отнемане правото на пребиваване на чужденец в Република България на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ и е определен срок за напускане на страната 15 дни. Административният орган е мотивирал акта си с извършена справка в информационните масиви на МВР, от която е извел заключението, че чужденецът не е пребивавал на територията на държавите-членки на Европейския съюз за период по-голям от 12 последователни месеца, като отсъствието е за времето от 18.05.2019 г. до 27.08.2020 г. В акта е прието за установено още, че чужденецът не е представил доказателства оспорващи констатираното отсъствие, същият не принадлежи към категорията на уязвимите лица, а от проведеното интервю е отчетено, че той живее в Турция със съпругата си, като и двамата са лекари и работят в [населено място] и не са налице предпоставките на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. За да отмени обжалвания индивидуален административен акт, съдът е приел, че макар заповедта да е издадена от компетентен орган и при спазване на установената от закона форма, същата страда от пороци, които водят до нейната материална незаконосъобразност по съображения, че административният орган не е доказал, че за изследвания период лицето не е пребивавало на територията на държава-членка на ЕС. Решението е неправилно. Съгласно чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага, когато се установи, че чужденецът, получил разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване, е отсъствал от територията на държавите-членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца, освен в случаите на обявено извънредно положение или на разрешено постоянно пребиваване по изрично изброени хипотези, в които чужденецът не попада. По делото не се спори, че на М. Чолакоглу, гражданин на Република Турция, е било предоставено право на постоянно пребиваване в Република България със срок до 22.01.2021 г., за което преди изтичането му е подадено заявление за издаване на български личен документ за постоянно пребиваващ чужденец в Република България на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ. При извършена справка в АИС Граничен контрол е установено, че лицето не е пребивавало на територията на държавите-членки на ЕС за периода 18.05.2019 г. 27.08.2020 г., поради което е издадена и оспорената заповед. Неправилно съдът е приел, че не е налице хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, тъй като М. Чолакоглу бил посетил Република Гърция за периода 21.09.-22.09.2019 г., поради което и продължителността на отсъствието следвало да се счита от 01.10.2019 г. до 27.08.2020 г. Съдът не се е аргументирал по какви съображения приема за начална дата 01.10.2019 г., а не например 23.09.2019 г., за което няма изложени никакви мотиви. От друга страна, настоящата инстанция не споделя разбирането на съда за прекъсване на срока от 12 последователни месеца, с оглед еднодневното посещение на Република Гърция от чужденеца, от което Административен съд-Кърджали е започнал да брои нов срок. Нито в ЗЧРБ, нито в правилника за неговото прилагане, не е разписано, че срокът е давностен и с прекъсването му, започва да тече нов срок. Видно от представените по делото доказателства, излизането от България на М. Чолакоглу е 18.05.2019 г., като първото влизане в страната след последното му излизане е на 27.08.2020 г. /малко повече от 15 месеца/. Дори от тях да се приспадне двумесечното извънредно положение в Република България /13.03-13.05.2020 г./ и еднодневния престой на чужденеца в Гърция /21.09-22.09.2019 г./ се установява, че същият е бил извън пределите на България за период по-дълъг от 12 месеца. Неправилно Административен съд-Кърджали е посочил, че органът не бил доказал, че Чолакоглу е отсъствал и от територията на друга държава-членка на ЕС, освен България, каквото е изискването на разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. На първо място от представените копия от паспорт S02025284, валиден до 22.01.2021 г. пред административния орган и пред съда /които са идентични/ е видно, че М. Чолакоглу има издадена виза тип D, без ограничение в броя на влизанията, но за не повече от 180 дни срок на пребиваване в периода 12.02.2017 г. 16.08.2017 г., както и положени щемпели за влизане и излизане от България и по един за влизане и излизане от Гърция на 21-22.09.2019 г. По административната преписка е представено и копие от новия паспорт на Чолакоглу, издаден на 19.08.2020 г., в който има положени щемпели само от Република България. От така представените доказателства от лицето не се установява, че същият е пребивавал на територията на България или друга държава-членка, още повече, че в проведеното с него интервю на 29.10.2020 г., той сам заявява, че е бил на почивка в Гърция със семейството си за периода 22.09.2019 г. до 23.09.2020 г. Последната година следва да се приеме за техническа грешка на служителя изготвил протокола, доколкото същата не отговаря на положените щемпели за влизане и излизане от Гърция. Т.е. лицето само заявява, че не е посещавал друга държава-членка на ЕС извън еднодневното посещение в Гърция. От интервюто се потвърждава и че Чолакоглу не е посещавал България, защото не е могъл да се освободи от работа, както и че живее постоянно в [населено място], Република Турция. С оглед изложеното, Административен съд-Кърджали неправилно е приел, че административният орган не е доказал наличието на предпоставките по чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, а именно отсъствие от територията на държавите-членки на ЕС. Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. Вместо него, при изяснена фактическа обстановка, следва да се постанови друго, по съществото на спора, с което жалбата на М. Чолакоглу срещу заповед 292з-2548/26.11.2020 г. на директора на Областна дирекция на МВР-Кърджали бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на правния спор неоснователно се явява искането на процесуалния представител на ответника по касация за присъждане на разноски. Такива не са поискани от директора на ОД на МВР-Кърджали, поради което съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение