Решение № 15536 от 12.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7002/2018 г.

Решение № 15536 от 12.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7002/2018 г., V о., докладчик съдията Емил Димитров Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Агенция "Митници" гр. София, чрез процесуален представител, против решение № 2109 от 29.03.2018 г., постановено по адм. дело № 1173/2017 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменена негова заповед № 03 от 6.01.2017 г. С посочената заповед на Я. Гечева, е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното правоотношение на осн. чл. 107, ал. 1, т. 3 от Закона за държавния служител/ЗДСл/ на длъжност началник на отдел в Агенция "Митници", отдел ППТРР/Приходи, пътни такси и разрешителен режим/ в ТМУ на Митница Столична, с ранг III –ти старши, без предизвестие и на осн. чл. 108, ал. 2 от ЗДСл същият не запазва придобития ранг на държавна служба. Касаторът навежда доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост- касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли обжалваното решение да бъде отменено. Подробни съображения излага в касационната жалба. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК. Ответникът Я. Гечева, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Моли решението на първоинстанционния съд да бъде оставено в сила. Подробни съображения излага в писмен отговор на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение АССГ е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона писмена форма, но при липса на изискуемите от чл. 97, ал. 1, т. 4 от ЗДСл реквизити, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и в разрез с целта на закона. Съдът е счел, че не е изпълнено императивното изискване на чл. 97, ал. 1, т. 4 от ЗДСл относно описание на извършените нарушения, датата и мястото където са извършени и обстоятелствата, при които са извършени. Приел е, че в процедурата по налагане на дисциплинарното наказание не са били изяснени всички факти и обстоятелства по извършеното нарушение. Дисциплинарният съвет е преповторил единствено констатациите, визирани в докладната записка на ръководителя на инспектората към АМ без да се съберат допълнителни доказателства, а жалбоподателката не е уведомена да представи доказателства в своя защита. Въпреки формалното спазване на процедурата по чл. 93, ал. 1 от ЗДСл оспорващата не е имала възможност да организира по адекватен начин защитата си при изслушването и пред дисциплинарнонаказващия орган. Съдът е счел, че ДНО е допуснал нарушение на чл. 91, ал. 1 от ЗДСЛ, като не е изложил мотиви защо приема, че именно най-тежкото дисциплинарно наказание следва да бъде наложено на Я. Генчева, а същевременно не е доказано по категоричен начин дисциплинарното обвинение. Решението е валидно, допустимо и правилно. След извършена цялостна преценка на събраните по делото доказателства, включително доводите на страните, АССГ е достигнал до правилния извод за незаконосъобразност на оспорената заповед. В настоящия казус на служителя е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" за извършени дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл- неизпълнение на служебни задължения, регламентирани в т. V. 1, V. 2, V. 6, V. 8, т. 2 и т. 3, VII. 1, VII. 2, и VII. 11 от подписаната от служителката на 14.07.2014 г. длъжностна характеристика и т. V. 1, V. 2, V. 3, V. 4, V. 13, VII. 1, VII. 8 и VII. 16 от подписаната от нея длъжностна характеристика на 16.05.2016 г., съответно нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, и чл. 5, ал. 2 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация /КПСДА/, чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците/ЗМ/ вр. т. 2 и т. 20 от Кодекса за поведение на митническия служител/КПМС/(отм.); , респ. т. 2 и т. 22 от КПМС, утвърден със заповед № ЗМФ-109/9.02.2016 г. на МФ, вр. чл. 21, ал. 1 и ал. 2, чл. 24, ал. 1 и чл. 28, ал. 1 от ЗДСл. Дисциплинарните нарушения според ДНО са извършени чрез бездействие, изразено в несъздаване необходимата организация и неосъществяване на контрол за периода 3.11.2015 г. до 30.09.2016 г. при изпълнение дейностите по ПТРР/Пътни такси и разрешителен режим/, свързани с функциите на отчетност на МП Калотина при администриране на винетни стикери, лични отчети, общи отчети и ценни пратки, което от своя страна е създало възможности за допускане на забави и неточности в отчетността както и предпоставки за евентуално извършване на финансови злоупотреби. Законосъобразни са заключенията на първоинстанционния съд, че в оспорената заповед липсва описание на извършеното от наказаното лице нарушение, датата и мястото, където е извършено, обстоятелствата, при които е извършено, както и доказателствата, които го потвърждават, което води до невъзможност наказаното лице да разбере какво точно нарушение е извършило и съответно да организира защитата си. "Несъздаване на необходимата организация" и "неосъществяване на контрол" са общи понятия, по отношение на които липсва конкретизация, и не може да се установи каква точно организация, като съвкупност от дейности и процедури не е създадена именно от наказаното лице, при какви обстоятелства и кои са потвърждаващите го доказателства. По същия начин не може да се установи конкретно в какво точно се изразява неупражнения контрол, свързан с функциите по отчетност. Оспорената заповед съдържа подробно описание на процедури и действия/бездействия извършени служители в отдел ППТРР, ТМУ на Митница столична /част от които служители са на пряко подчинение на наказаното лице/, но извършени конкретни действия или неизвършването на такива/бездействия/ на Я. Генчева за процесния период в оспорения акт са посочени фрагментарно, в контекста на общото състояние на МП Калотина. Цитирани са отговори на наказаното лице по писмено поставени въпроси от работната група към инспектората към АМ, от които са изведени заключения за "неосъществен контрол", без да е посочена изявата му, и за "не установяване сумарна грешка за броя на връщаните винетни стикери, посочени в обобщения ППП за АПИ, както и неотчетените 54 бр. винетни стикера КЗ седмична за 2015 г." но не става ясно кое лице какъв точно контрол, по отношение на кого и кога е следвало да бъде осъществен, както и неустановяването на сумарна грешка част от неосъществения контрол ли е, или представлява отделни бездействия, кой е следвало да го извърши и каква е връзката им с наказаното лице. По същия начин при формираните от ДНО изводи в оспорената заповед в т. 5 и т. 6 представляват обобщено поведение на наказаното лице, но отново без да става ясно в какво се изразява "не създаването на организация", "неосъществяването на контрол по отношение оформянето на ценни пратки от МП Калотина за заплатените в брой суми за пътни такси и разрешителни винетни такси" и "неосъществяването на контрол върху отчетността на аварийните документи". Споделя се заключението на първоинстанционния съд за допуснати нарушения в проведеното дисциплинарно производство, образувано със заповед от 18.11.2016 г. на директора на АМ. В процесния случай дисциплинарния съвет е провел три заседания на различни дати - 28.11.2016 г., 1.12.2016 г. и 2.12.2016 г., но обективирани в един протокол, от съдържанието на който не е видно на коя точно дата е съставен, как са провеждани трите отделни заседания, какви решения са вземани на всяко едно от проведените заседания, налице ли е бил необходимия състав и мнозинство за провеждането му и приемане на решение по см. на чл. 95, ал. 3 и ал. 4 от ЗДСл и чл. 96, ал. 3 от същия закон. Същевременно при прочита на цитирания протокол не се установява на привлеченото към дисциплинарна отговорност лице да е била дадена възможност да представи доказателства в своя защита по повод образуваното дисциплинарно производство. Това е довело и до нарушение нормата на чл. 96, ал. 2 от ЗДСл, тъй като дисциплинарния съвет, не събирайки доказателства от лицето, срещу което е образувано дисциплинарното производство, и не уведомявайки го за това негово право, се е поставил в невъзможност да обсъди /и не е обсъдил/ евентуално представени от служителя доказателства, каквото задължение му вменява цитираната разпоредба, въпреки което дисциплинарния съвет е извел становище за извършени дисциплинарни нарушения от служителя и ангажиране дисциплинарната му отговорност с най-тежкото дисциплинарно наказание. На следващо място фактите на узнаване от страна на Я. Генчева за воденото дисциплинарно производство едва на 8.12.2016 г., проведеното изслушване на служителя от ДНО на същата дата, обема на дисциплинарната преписка и даването на служителя на еднодневен срок от изслушването за представяне на писмени обяснения, водят до извод за практически поставяне служителя в невъзможност да упражни правото си на защита не само пред дисциплинарно наказващия орган, но и в хода на проведеното дисциплинарното производство, като правилно е приел и АССГ. Правилни са изводите на съда касателно твърдяното от административния орган неизпълнение на служебни задължения от страна на Я. Гечева. Не се установява служителката да е осъществила вменените в оспорената пред АССГ заповед нарушения на цитираните текстове от длъжностните характеристики на служителя, както и визираните като нарушени правила по КПСДА, ЗМ и КПМС. Видно от приетите пред първата инстанция доказателства, включително съдебно-счетоводна и съдебно-техническа експертизи, неоспорени от страните, на МП Калотина режимът на работа и организацията по извършваната от отдел "Пътни такси, приходи и разрешителен режим" дейност по ПТРР е осъществявана в рамките на нормативната база и по правила, приети със заповеди на ресорния орган-директора на АМ и отделни писма от ЦМУ /т. н. Правила за работа на служителите при изпълнение на дейностите по контрол на пътни такси и разрешителния режим/, а основния контрол по ПТРР е осъществяван на база софтуерните възможности на електронната система модул ПТРР на БИМИС. Установените факти, че служителката за процесния период е действала в рамките на оперативните си възможности, при липса на нанесена щета за бюджета, не обосновават вменените и нарушения, още повече, че част от тях недопустимо почиват на предположения за "създаване на възможности за допускане на забави и неточности в отчетността, като и предпоставки за извършване на финансови злоупотреби", а други като "спазване принципите на частност, лоялност, безпристрастност, политическа неутралност, и етичните норми", са неотносими към твърдените за осъществени бездействия от наказаното лице. Споделят се изцяло изводите на АССГ и относно допуснато нарушение от административния орган на чл. 91, ал. 1 от ЗДСл при определяне вида и размера на наложеното наказание. В процесния случай органа лаконично е използвал общия израз за оценка на всички събрани в хода на дисциплинарното производство доказателства, отчитане тежестта на нарушението, обстоятелствата при които е извършено, формата на вината и цялостното поведение на държавния служител, без това практически да е сторено. По отношение възприетото от ДНО неизпълнение на служебни задължения, и наложеното дисциплинарното наказание по чл. 90, ал. 5, органа във всяка конкретна хипотеза е длъжен да обоснове и докаже, че именно неизпълнението на визираните в заповедта за налагане на дисциплинарно наказание служебни задължения, в случая регламентирани в съответните разпоредби от длъжностните характеристики на служителя, представлява дисциплинарно нарушение от такава степен, че несъмнено води до последица налагане на най-тежкото предвидено дисциплинарно наказание-уволнение. В процесния случай, както правилно е посочил АССГ, мотиви/включително относно настъпилите от нарушението вредни последици за държавната служба или за гражданите, формата на вината на държавния служител, обстоятелствата, при които е извършено нарушението и цялостното служебно поведение на служителя/, обосноваващи вида и размера на наложеното наказание в оспорената заповед липсват. Решението на административния съд е постановено при спазване на съдопроизводствените правила. Съдът е изпълнил задължението си по чл. 168 АПК като е извършил съдебен контрол на оспорения административен акт по критериите, посочени в чл. 146 АПК. Установил е релевантните за спора факти. Всички събрани по делото доказателства са преценени поотделно и в тяхната съвкупност. Съдебният акт е постановен при разпределена тежест на доказване в процеса съобразно доводите и възраженията на страните, на които дадена възможност да ангажират доказателства в подкрепа на представените становища. Не е налице необоснованост на първоинстанционното решение. Изводите на съдебния състав кореспондират със събраните по делото доказателства и са формирани след тяхната правилна преценка. Неоснователни са доводите в касационната жалба. Същите са в противоречие с установените обстоятелства по делото, налагащи извод за допуснати множество процесуални нарушения в процесното административното производство, а част от тях представляват детайлно описани процедурни дейности /и такива на отделни служители/ в отдел "Пътни такси, приходи и разрешителен режим", като недопустимо се прави опит за дописване мотивите на оспорената пред първата инстанция заповед, като същите са в противоречие с установените факти по делото, сочещи и на липса на достатъчна като обем и прецизност нормативна база, опити за въвеждане на правила чрез заповеди, които не могат детайлно да обхванат процедурите в процесния отдел, включително при взаимодействието между отделните служители, както и това на служителите с въведения софтуер БИМИС. Предвид изложеното настоящият съдебен състав приема, че не са налице посочените от касатора основания за отмяна на обжалваното решение, същото е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора на Я. Гечева следва да се присъдят разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 1200 лв. - заплатено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие с адвокат Х. Тодорова, при отразена в договора платена сума от 3600 лв. за две съдебни инстанции, като направеното възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК вр. чл. 144 АПК, следва да бъде уважено, и сумата за адвокатско възнаграждение се редуцира до 1200 лв. съобразно действителната фактическата и правна сложност на делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение