Решение № 16502 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7074/2013 г.

Решение № 16502 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7074/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Старите бари" ЕООД със седалище гр. Пловдив, подадена чрез управителя на дружеството Иван Костадинов Димитров, против решение № 433 от 23.04.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1243/2012 г., в частта му по т. 1, т. 2 и т. 3, с които е установено извършено от "Старите бари" ЕООД нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 34, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 100 лв. /т. 1/, постановено е прекратяване нарушението /т. 2/ и е постановява незабавно изпълнение по т. 2 - за прекратяване на нарушението /т. 3/. С жалбата и в съдебно заседание се оспорват изводите на КЗК относно установеното от комисията нарушение на по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 34, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗЗК и се твърди, че решението в обжалваните части е необосновано и постановено в противоречие с материално-правните разпоредби. Иска се неговата отмяна. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си юрк. Мария Ботева, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "Ди Пи Ай" ЕООД със седалище гр. Пловдив, редовно призована, не се явява и не взема становища по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата на "Старите бари" ЕООД е неоснователна по следните съображения: От доказателствата по делото се установява, че "Ди Пи Ай" ЕООД /по чието искане по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е образувано производството пред КЗК/ и жалбоподателя "Старите бари" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност на територията на страната - в гр. Пловдив, свързана с пране на килими, което ги поставя в отношения на конкуренция между тях. През 1989 г. e построена тепавица "Барите" от Петър Иванов, който осъществява търговска дейност по пране на килими като еднолична фирма /към него момент/ на адрес гр. Пловдив, ул. "Рогошко шосе" № 61. Посоченият Петър Иванов е баща на управителя на "Ди Пи Ай" ЕООД Димитър Петров Иванов. Тепавица "Барите" функционира до октомври 2001 г., като впоследствие използвайки същото търговски наименование "Барите", дейността продължава да се осъществява от "Ди Пи Ай" ЕООД на адрес гр. Пловдив, ул. "Рогошко шосе" № 99. На 18.05.2010 г. е регистрирано "Старите бари" ЕООД, като от същата 2010 г. фирмата започва да извършва търговска дейност по предоставяне на услуги по пране на килими, мокети и др. на адрес гр. Пловдив, ул. "Рогошко шосе" № 61. През периода от 26.06.2010 г. до 22.07.2011 г. е изработен сайт на "Старите бари" ЕООД - http:/tepavica-starite-bar ... На 3.12.2012 г. на този сайт присъства следната информация: "Тепавица "Старите Бари" е най-старата в град Пловдив, която функционира и до днес. Уважаеми клиенти тепавица Барите е друга фирма, наподобяваща нашето име, като се опитва да ви заблуди с това, защото малко хора правят разликата, нямаме нищо общо с тях... Ето и пример в цените на услугите на персийски килими - 1.80 лв.-кв наша цена, при тях пер. килими - 2.20 лв. - кв., разлика от 0.40 ст. за квадратен метър. На 10 кв. метра например ВИЕ ще заплатите с 4.00 лева по-скъпо при тях, а за качеството на прането не се знае какво ще е ..." "... Тепавица "Старите Бари" е основана през 1991 г. От 1993 до 1999 г. е одържавена. През 2002 г. е върната на бившия си собственик. Местонахождението - ул. "Рогошко шосе" 61 до Ресторанта..." С обжалваните т. 1, т. 2 и т. 3 от обжалваното решение № 433 от 23.04.2013 г. на КЗК по преписка № КЗК-1243/2012 г., е установено по т. 1 извършено от "Старите бари" ЕООД нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 34, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗЗК, за което му е наложена имуществена санкция в размер на 100 лв., по т. 2 е постановено прекратяване нарушението и по т. 3 е постановено незабавно изпълнение на постановеното по т. 2 прекратяване на нарушението. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че текстът на рекламното съобщение в сайта на "Старите бари" ЕООД представлява неразрешена сравнителна реклама по смисъла на чл. 34, ал. 2, т. 1 от ЗЗК, тъй като информацията, поднесена чрез рекламното съобщение не отговаря на истината и е от естество да създаде риск от въвеждане в заблуждение, което я прави заблуждаваща по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. За да обоснове този извод КЗК се е останала на твърденията в рекламното съобщение на сайта на "Старите бари" ЕООД, че неговата тепавица "Старите бари" е "най-старата в гр. Пловдив" и е "основана през 1991 г.", че същата тази тепавица е одържавена в периода 1993 г. - 1999 г., а през 2002 г. върната на собственика й. Тази информация е невярна, тъй като "Старите бари" ЕООД функционира от 2010 г. Също неверни са твърденията, че тепавица "Барите" е друга фирма, наподобяваща името на "Старите бари". Тъкмо обратното - появата през 2010 г. на тепавица "Старите бари" на стария адрес на тепавица "Барите" и със сходно наименование, би могло да предизвика объркване относно лицето, престиращо съответните услуга - т. е. да предизвика погрешното впечатление, че тепавица "Старите бари" е свързана с дейността на тепавица "Барите". С това се създава реален риск от заблуда на потребителите, тъй като се експлоатирайки привързаността им към традиционните автентични услуги и на дългогодишни традиции, може да се повлияе на икономическото им поведение, създавайки предпоставки за преориентацията им към услугите на "Старите бари" ЕООД, като по този начин се създава възможност за нанасяне на вреди на пряк конкурент - "Ди Пи Ай" ЕООД. Освен това КЗК е приела, че частта от рекламното съобщение "...а за качеството на прането не се знае какво ще е ...", направено след сравнение услугите, предоставяни от двете фирми, се изразява и се внушава съмнение в качеството на услугите, предоставяни от конкурентната фирма "Ди Пи Ай" ЕООД. Това води до дискредитиране и опетняване на услугите, предлагани от нея, което представлява неразрешена сравнителна реклама по смисъла на чл.34, ал.2, т.5 от ЗЗК Според настоящия съдебен състав решението на КЗК в обжалваните му части е законосъобразно и при постановяването му не са допуснати нарушения, представляващи отменителни основания. Процесното решение е произнесено от компетентния за това орган, в рамките на правомощията му, предвидени в чл. 8, т. 1, т. 2 и т. 9, чл. 66, ал. 1, както и чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК и при спазване изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК. Атакуваното решение е постановено в писмена форма, подробно е мотивирано и при издаването му са спазени всички административнопроизводствени правила, визирани в дял III, глави осма и дванадесета от ЗЗК. Изложените фактически обстоятелства в решението на КЗК кореспондират с данните по административната преписка и за тях няма спор. Затова противно на становището на жалбоподателя обжалваното решение не е необосновано. Направените от Комисията правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми. Няма спор, че страните по делото се явяват предприятия - преки конкуренти на един и същ продуктов и географски пазар, поради което дейността им се подчинява на правилата на специалния закон и подлежи на контрол от страна на специализирания държавен орган в областта на защитата на конкуренцията. За да прецени доколко действията на жалбоподателя са били в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, във връзка с чл. 29 ЗЗК, Комисията е изследвала съставомерността на установените факти на плоскостта на специалните хипотези на чл. 32, ал. 1, чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 1 и т. 5 и чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Съгласно чл. 32, ал. 1 от ЗЗК забраняват се заблуждаващата реклама, както и неразрешената сравнителна реклама. Разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗЗК разписва, че сравнителна реклама е всяка реклама, която пряко или косвено идентифицира конкурента или предлагани от него стоки или услуги. Видно от описаното по-горе рекламно съобщение в сайта на "Старите бари" ЕООД, с него пряко се идентифицира конкурента тепавица "Барите" и предлаганите от нея услуги, като е направено дори ценово сравнение на същите. Затова рекламното съобщение в сайта на "Старите бари" ЕООД представлява сравнителна реклама по смисъла на чл. 34, ал. 1 от ЗЗК. Съгласно чл. 34, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗЗК сравнителната реклама е разрешена, когато не е заблуждаваща по смисъла на чл. 33 от ЗЗК /т. 1/ или не води до дискредитиране или опетняване на услугите на конкурентите /т. 5/. В случая са налице и двете хипотези на т. 1 и т. 5 от чл. 34, ал. 1 на ЗЗК. Хипотезата на т. 1 е налице, тъй като направената сравнителна реклама е заблуждаваща по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, съгласно която заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. В случая в рекламното съобщение в сайта на "Старите бари" ЕООД са използвани поднесена невярна информация, че тепавица "Старите бари" е "най-старата в гр. Пловдив", че тя е "основана през 1991 г.", че е одържавена в периода 1993 г. - 1999 г., а през 2002 г. върната на бившия й собственик, както и че тепавица "Барите" наподобява името на тепавица "Старите бари". Първите три твърдения са явно неверни, тъй като "Старите бари" ЕООД е регистрирана през 2010 г., от която година и започва предоставянето на услугите по изпиране на килими под търговското наименование тепавица "Старите бари". А последното твърдение е невярно, тъй като не тепавица "Барите" наподобява името на тепавица "Старите бари", а тъкмо обратното - тепавица "Старите бари" започва дейност през 2010 г. на стария адрес, където тепавица "Барите" е предоставяла същите услуги по пране на килими до 2001 г., със сходно наименование на тепавицата. Така с използването на тези неверни твърдения се използва привързаността на клиентите към традиционните, автентични услуги, основани на дългогодишни традиции. По този начин се създава опасност да се подведат клиентите на този тип услуги, като се създава опасност това да повлияе на тяхното икономическо поведение, като се преориентират от тепавица "Барите" към тепавица "Старите бари". Така може да се нанесе вреди на конкурента тепавица "Барите", експлоатирана от "Ди Пи Ай" ЕООД. С оглед на изложеното направената сравнителна реклама е заблуждаваща по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, поради което използваната сравнителна реклама не е разрешена като непопадаща в условията на чл. 34, ал. 2, т. 1 от ЗЗК. А хипотезата на т. 5 от чл. 34, ал. 1 на ЗЗК е налице тъй като частта от рекламното съобщение "...а за качеството на прането не се знае какво ще е ...", направено след сравнение услугите, предоставяни от двете фирми, се изразява и се внушава съмнение в качеството на услугите, предоставяни от тепавица "Барите", експлоатирана от конкурентната фирма "Ди Пи Ай" ЕООД. Това води до дискредитиране и опетняване на услугите, предлагани от нея, което представлява неразрешена сравнителна реклама по смисъла на чл. 34, ал. 2, т. 5 от ЗЗК. Нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК забранява неразрешената сравнителна реклама. Тъй като използваната от жалбоподателя е точно такава по изложените доводи, то е налице съставът на нарушението по чл. 32, ал. 1 от ЗЗК. Затова то правилно е установено с т. 1 от оспорваното решение. Размерът на наложената имуществена санкция съответства на границите на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК - до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на жалбоподателя. Извършеното нарушение правилно е определено за леко по смисъла на т. 17.2а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с негово Решение № 330/17.03.2011 г. Определената имуществена санкция от 2 % от оборота на предприятието е правилно индивидуализиран и съобразен с критериите по чл. 100, ал. 4 от ЗЗК. Постановеното прекратяване на нарушението по т. 2 от оспорваното решение и предварителното му изпълнение по т. 3 от него са съответни на разпоредбите на чл. 98, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, съответно чл. 66, ал. 1 от ЗЗК. Те са следствие на установеното нарушение по глава VII от ЗЗК. Затова и в тази части оспорваното решение е законосъобразно. По изложените съображения решение на КЗК в оспорените му части е законосъобразно, а жалбата срещу него се явява неоснователна поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. С оглед изхода на спора в настоящата фаза и предвид направеното от процесуалния представител на ответника по жалбата - КЗК, искане за присъждане на разноски за настоящата инстанция, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение, в полза на административния орган се дължат направените в това производство такива, поради което и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателят следва да бъдат осъден да заплати на КЗК разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение,