Решение № 7586 от 23.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5963/2015 г.

Решение № 7586 от 23.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5963/2015 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Регулексренатум" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Мария Донова Генова, чрез адв. Даниел Тунчев, против решение № 314 от 16.04.2015 г. по преписка № КЗК-155/9.03.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № ЛС-07-4/14.01.2015 г. Пред настоящата инстанция е обжалвано решението на КЗК за откриване на процедурата в частта само по обособена позиция № 2 за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване и внедряване на електронен регистър към дирекция "Международна правна закрила на детето и международни осиновявания" към Министерство на правосъдието на Република България, като частта по обособена позиция № 1 "Разработване и внедряване на електронен регистър към дирекция "Българско гражданство" към Министерство на правосъдието на Република България не е обжалвана пред настоящата инстанция и решението на КЗК в тази си част е влязло в сила. Процедурата е по проект "Изграждане на ефективна администрация на Министерство на правосъдието чрез развитие на системата за е-правосъдие", съгласно изпълнението на сключен с Министерство на финансите, Дирекция "ОПАК" договор № КС12-33-2/03.09.2013 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Административен капацитет", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд, приоритетна ос III "Качествено административно обслужване и развитие на електронното управление", подприоритет 3.3. "Подобряване обслужването от страна на органите на съдебната власт чрез развитие на информационните технологии" и Решение № ЛС-07-6/28.01.2015 г. за промяна. В жалбата се излагат подробни доводи, че решението е неправилно. Моли, да се отмени обжалваното решение и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Главен секретар на Министерство на правосъдието - представляван от юрк. Николова заявява оспорване на жалбата, претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна по подробно изложени съображения. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството е образувано пред Комисията за защита на конкуренцията от постъпила жалба от страна на "Регулексренатум" ЕООД срещу Решение № ЛС-07-4/14.01.2015 г. за откриване на процедура в частта по обособена позиция № 2 за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване и внедряване на електронни регистри, по следните обособени позиции: ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 1: Разработване и внедряване на електронен регистър към дирекция "Българско гражданство" към Министерство на правосъдието на Република България и ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 2: Разработване и внедряване на електронен регистър към дирекция "Международна правна закрила на детето и международни осиновявания" към Министерство на правосъдието на Република България по проект "Изграждане на ефективна администрация на Министерство на правосъдието чрез развитие на системата за е-правосъдие", съгласно изпълнението на сключен с Министерство на финансите, Дирекция "ОПАК" договор № КС12-33-2/3.09.2013 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Административен капацитет", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд, приоритетна ос III "Качествено административно обслужване и развитие на електронното управление", подприоритет 3.3. "Подобряване обслужването от страна на органите на съдебната власт чрез развитие на информационните технологии" и Решение № ЛС-07-6/28.01.2015 г. за промяна. С решението са били одобрени обявлението и документацията за участие, при заложени следните условия: Поръчката е разделена на две обособени позиции: 1: Разработване и внедряване на електронен регистър към дирекция "Българско гражданство" към Министерство на правосъдието на Република България и ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 2: Разработване и внедряване на електронен регистър към дирекция "Международна правна закрила на детето и международни осиновявания" към Министерство на правосъдието на Република България. Показателят за оценка е "икономически най-изгодна оферта". В Документацията за участие са заложени определени условия. Определена е Методика за оценяване. "Регулексренатум" ЕООД подава жалба пред КЗК срещу Решение № ЛС-07-4/14.01.2015 г. за откриване и Решение № ЛС-07-6 за промяна на Генералния секретар на Министерство на правосъдието. КЗК се произнася с атакуваното пред настоящата инстанция решение № 314 от 16.04.2015 г., с което отхвърля жалбата на дружеството като неоснователна. Пред настоящата инстанция, решението на КЗК се атакува само по отношение на ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 2: Разработване и внедряване на електронен регистър към дирекция "Международна правна закрила на детето и международни осиновявания" към Министерство на правосъдието на Република България. В жалбата се навеждат твърдения, че възложителят не е посочил обхват на сертификатите по ISO 9001:2008 и по ISO 27001:2013, което е нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП. Тези твърдения са неоснователни. В документацията за участие възложителят не е посочил обхвата на изискуемите сертификати, но както в обявлението, така и в решението за откриване и документацията за участие, предметът на поръчката нееднократно е посочен. По този начин за участниците по безспорен начин става ясно, че обхватът на сертификатите по ISO 9001:2008 и по ISO 27001:2013 следва да се отнася за стандарти за управление на качеството, свързани с разработване и внедряване на е-системи. Предвид това, не може да се приеме, че липсата на изрично посочване на обхвата на гореспоменатите сертификати води до ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл. 25, ал. 6 от ЗОП. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да въведе технически спецификации, които в най-висока степен удовлетворяват неговите потребности за съответния продукт, като при определяне на изискванията не трябва да се дава предимство или необосновано да се ограничава участието на лица в обществените поръчки. В настоящия случай, възложителят е заложил критерий за подбор, включващ притежанието на определени сертификати от предложения екип специалисти. С оглед предмета на обжалваната поръчка, възложителят е заложил горепосоченото изискване с оглед специфичните нужди, които следва да задоволи, а именно разработване и внедряване на електронен регистър и оптимизиране на работните процеси в услуга на гражданите. Предвид това, изискването за притежание на определените сертификати не води до необосновано ограничаване на участието на лица в обществената поръчка, както и до необосновани пречки пред конкуренцията нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и чл. 32, ал. 1 от ЗОП. Видно от установените факти при изискването на сертификатите е дадена възможност на изпълнителя да представи и еквиваленти на посочените. С това е спазено заложеното в чл. 30, ал. 2 от ЗОП изискване всяко посочване на конкретен стандарт, спецификация, техническо одобрение или друга техническа референция да е допълнено чрез добавяне на думите "или еквивалент". Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на участниците възложителят може да изиска от тях да посочат образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на участника и/или ръководните му служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на услугата. Предметът на настоящата процедура попада в хипотезата на цитираната уредба, а изискванията, поставени от възложителя, са законосъобразни, доколкото те не противоречат на императивна норма на закона, съответстват на целта на обществената поръчка и са насочени към гарантиране на нейното успешно изпълнение. На следващо място жалбоподателят оспорва и методиката за оценка на офертите. Твърди, че скалата на оценяване с 25 т., 50 т., 75 т. и 100 т. е с прекалено голям диапазон, което може да доведе до предопределяне на изпълнителя. Настоящата инстанция, подобно на КЗК намира, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи по какъв начин ще става оценяването на предложенията на участниците. В случаите е въведена четворна схема, като в методиката подробно е описано в кои случаи и при наличието на кои компоненти офертата на участника ще бъде оценена със съответния брой точки. Освен това, при така зададената схема, с по-всеобхватен диапазон и се дава възможност за по-точно оценяване на офертите. Предвид изложеното, твърдението за предопределяне на изпълнителя, следва да се отхвърли като неоснователно. Жалбоподателят твърди, че един от подпоказателите е "максимално дълъг период, през който системата е частично или напълно неработоспособна", като към момента на подаване на офертите участниците няма как да са запознати дали системата ще изпадне в състояние на неработоспособност или не. Освен това, "Регулексренатум" ЕООД счита, че поставеното изискване за "минимално допустим период за реакция при заявен проблем със системата да не бъде по-малко от 30 минути", противоречи не само на закона, но и на човешката логика. Счита, че е налице и нарушение на чл. 28а, ал. 4 от ЗОП. Твърдението е неоснователно. Видно от методиката за оценка на офертите възложителят е въвел подпоказателите Г1 и Г3, които се изразяват в период, през който системата е в неработоспособност и във време на реакция в такъв случай. Заложени са и времеви прагове, касаещи минимален период от време, през който системата да не работи, както и минимален времеви праг за реакция, съответно 20 и 30 минути. Това изискване е било съобразено с реалните възможности системите да не функционират без това да доведе до съществени проблеми в работата на електронния регистър. Целта на тези времеви граници е участниците да съобразят и изготвят своите технически предложения по такъв начин, че да се гарантира максимална функционалност на системите, а при възникване на проблем - бързото му отстраняване. Това е напълно оправдано с оглед предмета на обществената поръчка, както и с оглед избраният показател за оценка - "икономически най-изгодна оферта", изискващ да се осигури най-добро съотношение качество - цена. Предвид изложеното твърдението за нарушение на чл. 28а, ал. 4 от ЗОП, забраняващ включването на показатели за оценка, които не са пряко свързани с предмета на обществената поръчка, не следва да се приеме за основателно. "Регулексренатум" ЕООД сочи, че е налице недопустимо възлагане на нова или допълнителна обществена поръчка в рамките на гаранционната поддръжка на системите. Жалбоподателят твърди, че в рамките на гаранционната поддръжка от участниците се очаква единствено да отстраняват проблеми в системата, а не и да преработват и променят вече изработени функционалности с нови параметри, като последното би следвало да е предмет на нова обществена поръчка. Твърдението е неоснователно. В техническите спецификации е посочено, че "в гаранционната поддръжка се включва промяна на съществуващи функционалности или добавяне на нови такава, продиктувани от нормативни или технологични промени." В случая всеки участник се задължава, след изпълнение на предмета на договора, в рамките на гаранционния срок, при възникнала необходимост, за своя сметка да извърши съответните промени, които да доведат до нормалното функциониране на системите. Възложителят ясно е посочил, че става въпрос за промяна само във вече изградени функционалности или добавяне на нови такива, но само в случай на нормативни или технологични промени. В рамките на гаранционната поддръжка от участниците се изисква да предложат средства и процедури за управление на промените, както и описание на действията, които ще извършва за гарантиране на работоспособността на системата през гаранционният период. По този начин с въвеждането на това условие, възложителят се стреми към осигуряване на безпроблемно функциониране на системите и гарантиране ефективността в обслужването на гражданите и ползвателите на услугите, предмет на настоящата обществена поръчка. Предвид това, посоченото от жалбоподателя, че с така формулирането изискване се дава възможност за допълнително възлагане на дейности, което следва да е предмет на нова поръчка, е неоснователно. Жалбоподателят счита, че е въведен незаконосъобразен критерий за подбор, след като възложителят е посочил, че се отстранява от участие лице, за което е налице обстоятелството по чл. 47, ал. 2, т. 2а от ЗОП. Според "Регулексренатум" ЕООД тази разпоредба намира приложение спрямо обществени поръчки с обект по чл. 3, ал. 2 от ЗОП, какъвто не е настоящият случай. Твърдението е неоснователно. Съгласно чл. 47, ал. 2, т. 2а от ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който е виновен за неизпълнение на задължения по договор за обществена поръчка, включително по отношение на сигурността на информацията и сигурността на доставките в поръчки по чл. 3, ал. 2, доказано от възложителя с влязло в сила съдебно решение. Тълкуването на този текст показва два аспекта, а именно, че нормата се отнася от една страна за всеки участник или кандидат, който е виновен за неизпълнение на задължения по договор за обществена поръчка, без значение неговия предмет, а от друга, визира и неспазване на задължения, свързани със сигурността на информацията и на доставките. В този смисъл, неоснователно е твърдението, че тази забрана касае само поръчките с предмет по чл. 3, ал. 2 от ЗОП. Следващото изложено в жалбата твърдение е за допуснато нарушение на чл. 47, ал. 8 от ЗОП, тъй като възложителят не е поставил изискване за деклариране липсата на обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП спрямо избраните от участника подизпълнители, поради което не може да се установи дали последните отговарят на изискванията на закона. Твърдението е неоснователно. Съгласно чл. 47, ал. 8 от ЗОП, за подизпълнителите се прилагат само изискванията на ал. 1 и ал. 5 от същата разпоредба, като тези текстове сочат основания за отстраняване на участник. С решението за промяна възложителят е премахнал изискването в случай на участие на подизпълнители, той да декларира, че за тях не са налице обстоятелствата по горепосочените норми. В същото време обаче, в документацията за участие /т. 3.1 от факти/ е посочено, че в случай, че при изпълнението на поръчката участникът е заявил, че ще ползва подизпълнители, то всеки един от тях следва да отговаря на изискванията по чл. 47, ал. 1 и 5 от ЗОП. Още повече, в образеца на декларацията по чл. 47, ал. 9 от ЗОП /т. 3.2 от факти/, възложителят е включил текст, съгласно който се декларира, че ако участникът използва услугите на подизпълнител, то той ще отговаря на изискванията, предвидени в ЗОП за него. По този начин, дори и възложителят да не е предвидил декларация за удостоверяване на тези обстоятелства, същият е въвел достатъчно условия, гарантиращи спазването на законовите изисквания по отношение на тях. Предвид това, в случая липсата на нарочна декларация, касаеща подизпълнителите, не е нарушение, водещо до отмяна на атакуваното решение. Още повече, че законът съдържа достатъчно механизми, непозволяващи в изпълнението на поръчката да участва лице, което не отговаря на изискванията на чл. 47, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП. Следващото твърдение, изложено в жалбата, се отнася до незаконосъобразно изискване относно подизпълнителите в документацията, касаещо забраната в процедурата да участват определени лица. Видно от фактите /т. 3.3/, в документацията възложителят е поставил забрана за участие на определена категория лица, като подробно са изброени съответните изисквания. Не се допускат участници, при които лицата по чл. 47, ал. 4 от ЗОП са свързани лица по смисъла на Общите условия към договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ; за които би възникнал конфликт на интереси; които не са попълнили декларация по Закона за мерките срещу изпиране на пари; за които са налице обстоятелствата по чл. 8, ал. 8, т. 2 и чл. 55, ал. 7 от ЗОП, както и по чл. 57, чл. 106, чл. 107 и чл. 109 от Регламент /ЕС, Евратом/ № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета. Посочено е, че тази забрана касае и подизпълнителите. В случая, не е допуснато нарушение. По отношение на забраните, отнасящи се до свързаните лица и конфликта на интереси, следва да се отбележи, че Закона за обществените поръчки също поставя изисквания, касаещи именно тях. Съгласно чл. 47, ал. 5 от ЗОП, приложима и за подизпълнителите, не се допускат участници, при които лицата по чл. 47, ал. 4 от ЗОП са свързани лица с възложителя или които са сключили договор с лице по чл. 21 и 22 от Закона за предотвратяване и установяване конфликт на интереси. Действително, посоченото от възложителя като забрана по отношение на свързаните лица и конфликта на интереси, не е идентично с поставените изисквания в ЗОП, но в същото време касае една и съща категория лица, които не се допускат до участие. Въведената от възложителя забрана е свързана с разпоредби от сключения от възложителя договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПАК. В последния ясно е посочено кои лица се приемат са свързани и в кой случаи е налице конфликт на интереси. Именно това е заложено и като условие по отношение на участниците. След като в договора, сключен от възложителя, са налице тези изисквания спрямо подизпълнителите, не е пречка той да ги преповтори и в настоящата процедура. Що се отнася до останалите забрани, а именно недопускането до участие на лица, които не са спазили определени обстоятелства, очертани в Закона за мерките срещу изпирането на пари, по Регламент /ЕС, Евратом/ № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета и по ЗОП, това също не е нарушение. Следва да се има предвид, че с тези нормативни актове са въведени императивни правила, които всяко едно лице следва да спазва. В този смисъл, няма пречка пред възложителя да ги включи като изискване в настоящата процедура. По-конкретно, изискването на декларация по чл. 6, ал. 2 от Закона за мерките срещу изпиране на пари касае идентифицирането на действителните собственици на юридическо лице и проверката на тяхната идентификация, а посочените разпоредби от Регламента въвеждат критерии за отстраняване при възлагане на обществени поръчки. Посочените разпоредби от ЗОП - чл. 8, ал. 8, т. 2 и чл. 55, ал. 7 от ЗОП също касаят императивни забрани за участие на определени лица, отнасящи се и до подизпълнителите. Възложителят е спазил тези забрани и е предприел мерки срещу допускането до участие на определени категории лица, чието участие е незаконосъобразно. Последните изложени от "Регулексренатум" ЕООД твърдения се отнасят до проекта на договора и наличието в него на незаконосъобразни текстове. По отношение на това твърдение следва да се отбележи, че с оглед предмета на обществената поръчка, насочен към оптимизиране на работните процеси, както и ефективно обслужване на гражданите, възложителят цели гарантиране на качественото и навременно изпълнение на проекта. Включените в договора клаузи, касаещи неизпълнението и неустойките, са насочени преди всичко към предотвратяване на некачествено и извън срок реализиране на обществената поръчка. Възложителят е включил обжалваните от "Регулексренатум" ЕООД текстове от проекто-договора с цел да сведе до минимум вероятността от неспазване на поставените изисквания и неточно изпълнение на проекта, което е напълно оправдано и е с оглед ефективното разходване на отпуснатите средства по Оперативна програма "Административен капацитет". По този начин, както разпоредбите, както на чл. 19, ал. 2, така и на чл. 19, ал. 3 от договора, са напълно оправдани. Тези текстове се отнасят до възможността възложителят да предприеме определени действия, при евентуален случай на неизпълнение, което е с оглед нуждата от качествено и ефективно изпълнение на предмета на обществената поръчка. Именно необходимостта от ефективност при разходването на отпуснатите средства, задължение вменено с разпоредбата на чл. 1 от ЗОП, не води до незаконосъобразност на формулирания в чл. 7 от проекто-договора текст, отнасящ се до възможността възложителят да не плати разходите за дейности, които са недопустими за финансиране по Европейския социален фонд и ОПАК. Предвид това, регламентираното от възложителя в проекта на договор, не противоречи на законовите изисквания и не води до отмяна на атакуваното решение за откриване. С оглед изложеното, настоящата инстанция счита, че обжалваното решение за откриване на процедурата е напълно законосъобразно, а изложените в жалбата твърдения, са неоснователни. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. КЗК подробно е изложила въведените от възложителя изисквания, към които жалбоподателят е направил оплакване за незаконосъобразност. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за правилни и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката и при съобразяване на изискванията на ЗОП. В конкретния случай право на възложителя, а и задължение с оглед посочените разпоредби е да въведе изисквания към участниците, които да обезпечат изпълнението на поръчката от участници, с доказани финансови възможности съобразявайки предмет на поръчката и стойността за изпълнение. Настоящият съдебен състав споделя правните изводи на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя в оспорената част, като такива в съответствие със ЗОП, включително в методиката за определяне на комплексната оценка се съдържат точни указания за определяне на оценката по всеки от обявените показатели, както и формирането на комплексната оценка по утвърдена формула. Методиката за оценяване е разписана в съответствие със законовите изисквания и не обуславя извод за предоставяне на предимство за някои от потенциалните участници в процедурата. Неоснователни са възраженията на касатора относно изводите на КЗК, че възложителят не е разписал дискриминационни и необосновано ограничаващи икономически и технически възможности към участниците в противоречие на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Твърденията на касатора са общи и не са посочени конкретни изисквания, за които смята, че се дискриминационни. Обосновани и законосъобразни са изводите, че възложителят е въвел минимално изискуеми квалификационни условия към участниците, като е предоставена възможност на един по-широк кръг лица да участват в настоящата поръчка, като са налице условия за конкурентна и равнопоставена икономическа среда спрямо потенциални кандидати и участници. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за обосновани и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката и при спазване на изискванията на чл. 2, чл. 25, ал. 5 и ал. 6, чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на процеса, претенцията на процесуалният представител на ответника - Главен секретар на Министерство на правосъдието за заплащане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение е основателна. Жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати разноски в размер на 500 лв., на основание чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,