Решение № 7236 от 16.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9852/2014 г.

Решение № 7236 от 16.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9852/2014 г., VIII о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Александър Георгиев Георгиев, в качеството му на директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София, срещу решение № 3898 от 12.06.2014 г., постановено по адм. д. № 10 165/13 г. от Административен съд - София град, първо отделение, 7-ми състав, с което е отменено по жалба на Хетих маркетинг унд Фертрибс Гмбх и Ко. КГ, чрез адв. Димитров, акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 1306455/14.05.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1354/5.08.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. София и е изпратена преписката на ТД на НАП - гр. София със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в решението. В жалбата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон, както и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С подробно мотивирани доводи се отправя искане до Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд - София град и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени жалбата срещу процесния АПВ. Претендира се заплащане на юрисконсулско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Хетих маркетинг унд Фертрибс Гмбх и Ко. КГ, чрез процесуалния си представител адв. Димитров, изразява становище за неоснователността й. Излага подробни доводи в представената писмена защита на пълномощника на дружеството. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - София град е отменил АПВ № 1306455/14.05.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1354/5.08.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. София с който е отказано на Хетих маркетинг унд Фертрибс Гмбх и Ко. КГ правото на възстановяване на ДДС в общ размер на 4 466.87 лв. за периода от 1.01.2010 г. до 31.12.2010 г. и е изпратил преписката на ТД на НАП - гр. София със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в решението. Съдът е описал установената фактическа обстановка по подаване на искането за възстановяване на ДДС по реда на чл. 4 от Наредба № Н-9/16.12.2009 г. на Министерство на финансите за възстановяване на данък върху добавената стойност на данъчно-задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на общността (Наредбата), извършените последващи проверки, както и основанията на органа по приходите да откаже възстановяване на данъка. Описал е и основанията за отказ, изложени в решението на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. София при административното обжалване, които се различават от тези по оспорения акт. Административният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но в нарушение на релевантните материалноправни разпоредби. Съдът е тълкувал разпоредбите на чл. 2 и чл. 3 от посочената наредба относно условията, на които следва да отговаря лицето, за да му бъде възстановен данъка. Предвид становището на страните и основанията на органа по приходите да не признае право на възстановяване на данъка, съдът е приел, че първият основен спорен въпрос между страните по делото е дали дружеството Хетих маркетинг унд Фертрибс Гмбх и Ко. КГ, е установено на територията на страната. За да отговори на този въпрос, съдът е възпроизвел съдържанието на разпоредбата на § 1, т. 10 от ДР на ЗДДС и на чл. 11, ал. 1 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 282/2011 на Съвета от 15.03.2011 г. за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112/ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност, дефиниращи понятието "постоянен обект" като част от фактическия състав на определението за лице, установено на територията на страната. Първоинстанционният съд е направил и позоваване на съдебна практика на съда на Европейските общности относно понятието "постоянен обект", според която като такъв следва да се разбира дейност, която притежава определени характеристики за дълготрайност и структура, която е адекватна по отношение на човешките и техническите ресурси за целите на независимо предоставяне на съответните услуги, като в този смисъл следва да бъде определен като постоянен, конкретен обект, отговарящ на определени изисквания за минимална степен на постоянност, минимален размер и постоянна наличност на човешки и технически ресурси, необходими за целите на извършваните доставки. Съобразявайки събраните по делото доказателства, решаващият съд е стигнал до извод, че оспорващото дружество има постоянен обект на територията на страната. По-нататък в мотивите на обжалваното решение, съдът е приел, че анализът както на чл. 2 от Наредбата, така и на чл. 3 от Директива 2008/9/ЕО на Съвета от 12 февруари 2008 г. за определяне на подробни правила за възстановяването на данъка върху добавената стойност на данъчнозадължени лица, неустановени в държавата-членка по възстановяване, но установени в друга държава-членка, налага извод, че съществуването на постоянен обект в държавата, в която се претендира възстановяването на ДДС, не е изключващо условие за правото на възстановяване. Изключването на посоченото право предполага установяването от органите по приходите и на обстоятелството, че от този обект са осъществявани облагаеми сделки в държавата членка по възстановяване. Позовавайки се на Решение на СЕС от 25 октомври 2012 г. по съединени дела С-318/11 и С-319/11, в което е посочено, че за целите на изключване на правото на възстановяване на ДДС трябва да се установи действителното осъществяване на облагаеми сделки от постоянния обект в държавата на подаване на искането за възстановяване, а не само възможността на този обект да се осъществяват такива сделки, административният съд е приел, че оспореният АПВ е постановен при неизяснена фактическа обстановка именно по горепосочения аспект от спора. Според решаващия съд, по преписката липсват данни дали търговското представителство извършва независима икономическа дейност, като се съдържат единствено твърдения на органите по приходите за наличие на такава дейност. Така, според първостепенния съд, спрямо жалбоподателя не е установено второто кумулативно изискуемо условие по чл. 2, т. 2 от Наредбата, изключващо правото на възстановяване на ДДС. Предвид характера на искането, съдът е приел, че не може да реши спора по същество, а следва да върне преписката на административния орган за произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Решението на административния съд е правилно. Правилни са изводите на съда, че органът по приходите следва да извърши проверка, относно осъществявани облагаеми сделки в държавата-членка по възстановяване и извършването на независима икономическа дейност от страна на ответника. Резултатът от тази проверка би дал отговор, относно наличието на предпоставките по чл. 2, т. 1 и т. 2 и чл. 3, ал. 2 от Наредба № H-9 от 16.12.2009 г. за възстановяването на данъка върху добавената стойност на данъчно задълженото лице, неустановено в държавата-членка по възстановяване, но установено в друга държава - членка на Европейския съюз, а именно - във Федерална Република Германия. Законосъобразна е преценката на административния съд, че за правилното приложение на материалния закон е било необходимо да бъдат изследвани и другите относими обстоятелства, посочени в мотивите на Решение № 156 от 28.01.13 г. на Директора на дирекция "ОДОП", с което е отменен първоначално издадения на жалбоподателя АПВ и преписката е върната за извършване на нова проверка. Действително, както е посочил съдът, именно обстоятелствата, които решаващият орган е указал да бъдат изследвани, не са изяснени при издаване на обжалвания АПВ. Неоснователен е доводът на касатора, че след като във фактурите, предмет на проверка № 1306455/6.02.13 г. във връзка с която е издаден процесния АПВ № 1306455/15.05.2013 г., потвърден с Решение № 1354/5.08.13 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" - София, са посочени данните на търговското представителство Хетих маркетинг унд Фертрибс Гмбх и Ко. КГ Германия като получател по доставките, то същите не отговарят на изискванията на чл. 71, т. 1 ЗДДС вр. чл. 114, ал. 1, т. 7 и т. 8 от ЗДДС. Не може да бъде споделена тезата, че посоченото обстоятелство предпоставя извод за законосъобразност на отказа за възстановяване на ДДС, тъй като доставките са извършени в интерес на дейността на търговското представителство. Основателно ответникът по касация поддържа, че в хода на проверката не е установено в чия полза са извършените доставки, както и изобщо на извършени доставки на територията на страната от получателя по доставките, за които се претендира възстановяване на данък. В случая липсват данни доколко осъществяваните от търговското представителство дейности включват и извършването на доставки в полза на трети лица или на независима икономическа дейност, което би довело до възникване на задължение за регистрация за целите на ДДС в страната. Противно на твърденията в жалбата, настоящият състав счита, че горният извод не се променя от обстоятелството, че търговското представителство има данъчна регистрация, тъй като последната е резултат от изисквания на други данъчни закони и тъй като в разглеждания случай последната не е предпоставка, условие, за извършване на стопанска дейност. В тежест на приходната администрация е да установи кой е получател по доставките, отразени във фактурите, предмета на тези доставки, за да се определи и мястото на изпълнението им. Като е достигнал до същите правни изводи, административният съд е постановил, без да допусне процесуални нарушения, правилно, обосновано и законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2 от АПК. Ответникът по касация не претендира разноски и такива не му се дължат. Така мотивиран, Върховният административен съд, осмо отделение