Решение № 3332 от 11.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16927/2013 г.

Решение № 3332 от 11.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16927/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки във вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от ЕТ "Нике - Асен Мишков", представляван от Асен Мишков срещу Решение № 1541 от 20.11.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1301/24.10.2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърдят наличие на дискриминационни условия в изискванията за технически възможности, в частност за средносписъчния състав от 600 човека за последните три години, за изискуемия минимален оборот от 11 000 000 лева за последните три години, без в обявлението да е посочена прогнозната стойност на поръчката, както и изискванията за лимитите по изискуемата във връзка с обществената поръчка застраховка "Гражданска отговорност". Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на Конкуренцията, не ангажира становище по жалбата. Ответникът - Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура", чрез процесуален представител и в писмено становище релевира доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1301/24.10.2013 г. е образувано във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-2474/21.10.2013 г. от ЕТ "Нике - Асен Мишков" срещу Решение № 49/27.09.2013 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ", с което е открита обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа невъоръжена охрана и охрана с технически средства на обекти собственост на ДП "НКЖИ" за срок от 3 (три) години". Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата, за което по всеки от наведените доводи се е мотивирала за тяхната неоснователност. Изводите на КЗК по отношение изискуемия брой служители (средносписъчен състав от 600 човека за последните три години) както и по отношение изискванията на възложителя за лимитите по изискуемата във връзка с обществената поръчка застраховка "Гражданска отговорност" са правилни и са обосновани в съответствие с приложимото право и установените факти. Понастоящем не са налице правни и фактически основания, които да налагат промяна на тези изводи, поради което визираните от касатора в тази насока доводи не обосновават отменителни основания по чл. 209 АПК. Настоящия съдебен състав не споделя изводите на КЗК, че непосочването на прогнозната стойност на обществената поръчка в решението и обявлението на обществената поръчка, не е налице нарушение на ЗОП. За да стигне до този извод, по съществото на доводите КЗК е приела, че в чл. 25 ЗОП (минимално съдържание на обявлението) такова изрично изискване няма, а от друга страна размерът на прогнозната стойност може да не посочен, но е определяем посредством предвидената в раздел III. 1.1) от обявлението гаранция за участие, която е в размер на 120 000 лв. като в чл. 59, ал. 2 от ЗОП е указано, че възложителят определя условията и размера на гаранцията за участие в абсолютна сума, но не повече от 1 на сто от стойността на поръчката, поради което всеки потенциален участник може да определи един приблизителен размер на прогнозната стойност на обществената поръчка, а именно 12 млн. лв. Действително няма императивно изискване в ЗОП в предварително обявените условия за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка да е посочена прогнозната й стойност, но в чл. 15 ЗОП императивно е предвидено, че "Прогнозната стойност на обществена поръчка се определя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка". Във всички случаи тази стойност трябва да е определена, но с оглед спазване принципите в чл. 2 ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, е необходимо да бъде обективирана в решението и/или обявлението. Необходимостта е обусловена от това, че по своята същност е количествен показател, който следва да се изчислява по начин, предвиден в чл. 15, ал. 2 от ЗОП, в съответствие с чл. 15, ал. 3 - 7 ЗОП и определя реда на възлагане на обществената поръчка, в зависимост от праговете заложени в чл. 14 от ЗОП, размера на гаранцията за участие и гаранцията за изпълнение на договора, в съответствие с чл. 59 ЗОП, има и за цел да ориентира участниците в няколко насоки и така спрямо нея следва да е възможен последващ контрол на преценката на икономическите и финансовите възможности на участниците. В тази връзка независимо, че няма изрично изискване в ЗОП ( както е приела КЗК) да бъде посочена в решението и/или обявлението, няма и законова пречка за това като посочването й е необходимо на посочените по-горе основания, за да се гарантира яснота на евентуалния участник за параметрите, в които ще доказва технически и финансови възможности, които да му позволят при равни условия да е конкурентен на останалите участници. Необосновано е прието, че тази стойност е определяема с оглед посредством предвидената в раздел III. 1.1) от обявлението гаранция за участие, която е в размер на 120 000 лв. като в чл. 59, ал. 2 от ЗОП е указано, че възложителят определя условията и размера на гаранцията за участие в абсолютна сума, но не повече от 1 на сто от стойността на поръчката. Вярно е, че по този алгоритъм е възможно определянето на една евентуална прогнозна стойност, но с оглед изискването "не повече от 1 на сто от стойността на поръчката", това не винаги е единствено възможната прогнозна стойност, тай като е определен максимума на размера на гаранцията, но не е определен минимума й, който може да е число различно и по-малко от 1 на сто, което за конкретния случай не може да се направи категоричен извод посочената гаранция за участие в размер на 120 000 лв. дали е 1 на сто от прогнозната стойност или по-малко. Това от своя страна не позволява да се прецени категорично каква би могла да бъде прогнозната стойност, а оттам и възпрепятства възможността за преценка доколко ще е спазено изискването по чл. 25, ал. 6 ЗОП "Когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се отнася до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката". Право на оперативна самостоятелност е изборът на възложителя да включи подобни изисквания при подбора на участниците. Това право обаче е ограничено в няколко насоки, като в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП законодателят е забранил включването на условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурите като отделно от това ги е обвързал със стойността, сложността и обема на поръчката. Твърдението на касатора за предвидени дискриминационни ( ограничителни) изисквания може да е основание за отмяна на акт на възложителя за откриване на процедура само ако обективно тези изисквания и по скоро непосочването им засяга възможността му да участва в процедурата. В случая очевидно по отношение на касатора непосочването на прогнозна стойност в първоначално обявените условия е дискриминационно и засяга възможността му да участва в процедурата. Като е стигнала до различни правни изводи по отношение на законосъобразността на обжалваното решение за откриване на процедура в частта относно прогнозната стойност, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и при констатираната незаконосъобразност спрямо принципите на ЗОП на решението за откриване, същото следва да бъде отменено. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. II във вр. чл. 122е от ЗОП и чл. 122г, ал. 1, т. 1а от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,