Решение № 8551 от 24.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 174/2010 г.

Решение № 8551 от 24.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 174/2010 г., VII о., докладчик председателят Диана Добрева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Димитър Георгиев Димитраков от гр. Елхово, област Ямбол, срещу решение № 154 от 20.11.2009 г. по адм. дело № 220/2009 г. на Административен съд - Ямбол, с която е отхвърлена жалбата на Димитраков против заповед № 2009006435/11.09.2009 г. на заместник-директора на Областна дирекция на МВР - Ямбол, за наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната" със срок до отпадане на основанието. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 от АПК. Ответникът не е взел становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в законоустановения 14-дневен срок и от надлежна страна. Като я разгледа на посоченото в нея основание и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът счете касационната жалба за основателна по същество по следните съображения: За да постанови обжалвания съдебен акт административният съд е приел, че са налице материалноправните предпоставки по чл. 76, т. 3 (отм.) от Закона за българските документи за самоличност (ЗБДС, редакция, обн., ДВ, бр. 43 от 2005 г., преди отмяната на разпоредбата и заглавието да бъде изменено на "Закон за българските лични документи" със ЗИДЗБДС, ДВ, бр. 82 от 2009 г.), т. е. налице е парично задължение в големи размери - 5351.43 лева (главница и лихви) към юридическото лице "ОББ" АД и липсва лично имущество, което да покрива задължението, както и че жалбоподателят не е предоставил надлежно обезпечение на цитираното задължение. Прието е от съда, че административният орган в хипотезата на чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБДС налага ПАМ като извършва преценка в условията на оперативна самостоятелност. За да постанови мярката, е длъжен да констатира единствено фактическите основания в хипотезиса на правната норма и не е длъжен да излага допълнителни съображения в административния акт. Преценката му не подлежи на съдебен контрол, тъй като е въпрос на целесъобразност. Обжалваното решение е неправилно. Върховният административен съд счита изводите за наличието на предпоставките по чл. 76, т. 3 (отм.) от ЗБДС за законосъобразни и обосновани. Независимо от това, въз основа на възложеното му по силата на чл. 218, ал. 2 от АПК задължение служебно да следи за съответствието на обжалвания съдебен акт с материалния закон, намира, че при постановяване на решението е налице нарушение на чл. 27, ал. 1 от Директива 2004/38 на Европейския парламент и на съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38/ЕО; директивата), поради следното: Наложената ПАМ представлява ограничение на правото на свободно движение на гражданите на Европейския съюз, какъвто е всеки български гражданин от 01.01.2007 г. по силата на притежаваното национално гражданство и членството на Република България в Европейския съюз от посочената дата. Съгласно чл. 17, ал. 1 от глава втора "Гражданство на Съюза" на Договора за създаването на Европейската общност (ДЕО) се създава гражданство на Съюза (разделът за гражданството на съюза и последното като институт са създадени с чл. Ж от Договора за Европейския съюз от 1992 г., известен като Договор от Маастрихт). По силата на цитираната норма всяко лице, което притежава гражданство на държава-членка, е гражданин на Съюза, като гражданството на Съюза допълва, а не замества националното гражданство. Гражданите на Съюза, съгласно алинея втора на цитираната разпоредба от ДЕО, се ползват от правата и изпълняват задълженията, предвидени в настоящия договор. Основно право на всеки гражданин на Съюза по силата на чл. 18 от ДЕО е свободно да се движи и да пребивава в рамките на територията на държавите-членки при спазването на ограниченията и условията, предвидени в настоящия договор, и на мерките, приети за неговото осъществяване. Нормата на чл. 18, ал. 1 от ДЕО съгласно утвърдената практика на Съда на Европейските общности е норма с директен ефект, т. е. субектите на частното право (гражданите на ЕС) под юрисдикцията на държава-членка черпят директно права въз основа на посочената норма. Националният съдия по силата на директния ефект и върховенството на правото на ЕС е длъжен да осигури правна защита на всеки български гражданин, чието право на свободно движение по чл. 18, ал. 1 от ДЕО е нарушено. Ограниченията на правото на свободно движение на гражданите на ЕС са установени в Дял III "Свободно движение на хора, услуги и капитали" и са същите като тези за свободното движение на работници, а именно обществен ред, обществена сигурност и обществено здраве (вж. чл. 39, ал. 3 от ДЕО). Правата, установени с цитираните норми, представляващи действащо и приложимо право на територията на Република България към датата на постановяване на административния акт, обжалван пред първоинстанционния съд, са възпроизведени в чл. 20, ал. 1 (относно гражданството на ЕС) и чл. 21, ал. 1 (относно правото на свободно движение на гражданите на ЕС) от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), съответно чл. 45, ал. 3 от същия договор изброява същите три съображения, въз основа на които може да бъде ограничено правото на свободно движение на гражданите на ЕС - обществен ред, обществена сигурност и обществено здраве. Предвид членове 12, 18, 40, 44 и 52 от ДЕО като материалноправно основание за издаването й е приета Директива 2004/38/ЕО, в чийто предмет, освен останалото нормативно съдържание, попада уредбата на ограниченията, налагани на правата на свободно движение и пребиваване на територията на държавите-членки и на правото на гражданите на Съюза и на членовете на техните семейства на постоянно пребиваване на територията на държавите-членки от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. Правото на излизане (правото на гражданин на държава-членка да я напуска, за да пътува до друга държава-членка с валидна карта за самоличност или паспорт) е част от правото на свободно движение по чл. 18, ал. 1 от ДЕО (понастоящем чл. 21, ал. 1 от ДФЕС) и като такова може да бъде ограничено само по съображения за обществен ред, обществена сигурност и обществено здраве. Съгласно чл. 27, ал. 1 от директивата държавите-членки могат да ограничат свободата на движение и пребиваване на граждани на Съюза и на членове на техните семейства, независимо от националността им, от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве, като се забранява позоваването на такива съображения за икономически цели. Предвид горното, нормата от националното право на основание на която е издадена обжалваната пред първоинстанционния съд ПАМ, а именно чл. 76, т. 3 (отм.) от ЗБДС противоречи на забраната по чл. 27, ал. 1 от Директива 2004/38/ЕО за ограничаване на правото на свободно движение на територията на държавите-членки на съюза единствено по съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. В случая основанието за налагането на ПАМ "забрана за напускане на страната и издаване на паспорти и заместващи ги документи" по чл. 76, т. 3 (отм.) от ЗБДС е защитата на финансовия интерес на частно лице - кредитор по парично вземане, поради което това основание не попада сред изчерпателно изброените основания в директивата и по-конкретно не представлява съображение за обществен ред. Следователно в тази й част, към датата на постановяване на обжалваната заповед за налагане на ПАМ цитираната директива не е била транспонирана в националното законодателство, въпреки изтеклия за това срок. Разпоредбата на чл. 27, ал. 1 от директивата създава задължение за държавите-членки да бездействат, т. е. да не ограничават правото на свободно движение на своите граждани в качеството им на граждани на Европейския съюз на територията на последния, освен на изброените в нея основания. Нетранспонирането в срок или некоректното транспониране на директива, което препятства постигането на предписания с нея резултат, не дава възможност на държавата-членка да се позове на това обстоятелство, за да обоснове ограничаването на правата на своите граждани, които те имат по силата на правото на Европейския съюз, в частност, които биха придобили, ако директивата е транспонирана в срок и предписаният с нея резултат е постигнат. Това означава, че касаторът Димитър Георгиев Димитраков в качеството й на гражданин на ЕС може да се позове директно на правото си на излизане като част от правото на свободно движение по чл. 18, ал. 1 от ДЕО и въз основа на тази норма да иска отмяна на наложената ПАМ в частта относно забраната за напускане на страната по отношение на държавите-членки на ЕС, поради това, че същата незаконосъобразно му е наложена извън посочените в чл. 27, ал. 1 от Директива 2004/38/ЕО изчерпателно изброени основания. Разпоредбата на чл. 76, т. 3 (отм.) от ЗБДС въвежда ограничение на правото на излизане от държава-членка на основание, непредвидено в директивата, поради което пряко й противоречи. Поради неизпълнението на задължението за транспониране на директивата във вътрешното законодателство коректно от гледна точка на нормата на чл. 27, ал. 1 от същата, последната има вертикален директен ефект, т. е. частните лица могат да черпят права от нея спрямо националните органи и да се позовават на посочената норма пред националния съд при накърняване на техните права в резултат от нетранспонирането на директивата. По силата на върховенството на правото на Европейския съюз над националното и констатираното противоречие между норма от правото на ЕС и норма от националното законодателства, чл. 27, ал. 1 от директивата дерогира чл. 76, т. 3 (отм.) от ЗБДС, поради което последният не следва да се прилага. С решение на СЕО от 10 юли 2008 г. по дело С-33/07 за тълкуване на чл. 18 от ДЕО и на чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО СЕО е подчертал, че "въпреки че в съществена степен държавите-членки са свободни да определят изискванията, свързани с обществения ред и обществената сигурност според националните си нужди, които могат да се различават в една държава-членка от друга и в един момент от друг, при все това в общностния контекст, и по-специално като обосноваване на дерогацията на основния принцип на свободно движение на лица, тези изисквания следва да се разбират в тесен смисъл, така че обхватът им не може да бъде определян едностранно от всяка от държавите-членки, без контрол от страна на институциите на Европейската общност [...] Съдебната практика също така уточнява, че понятието за обществен ред във всеки случай предполага наличието на действителна, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен обществен интерес, освен смущаването на реда, каквото е всяко нарушение на закона. " (в този смисъл са и редица други решения на СЕО, например по делото Rutili (точка 28), по делото Bouchereau (точка 35) и др). В контекста на цитираната практика на СЕО неизпълнението на парично задължение към юридическо лице на основание частноправен договор, макар и над 5000 лева, за което е започнало принудително изпълнение, не попада в категорията на съображенията за обществен интерес. Правните средства за защита срещу неплащане на парично задължение към частно (юридическо) лице се уреждат от гражданското (търговското) право и поради равнопоставеността на субектите по правоотношението това нарушение на гражданския (търговския) закон не е въздигнато в административно нарушение. Поради това и по аргумент от вътрешноправната уредба няма основание да се приеме, че уреденото в чл. 76, т. 3 (отм.) от ЗБДС основание за налагане на ПАМ "забрана за напускане на страната" е продиктувано от съображения за обществен ред. Ето защо предвидената в цитираната разпоредба рестриктивна мярка не цели защита на основен обществен интерес по смисъла на цитираното решение на СЕО, а също така не представлява съображение, свързано с обществения ред и от гледна точка на националното право. Неоснователно в касационната жалба се поддържа оплакване, че към момента на постановяване на съдебното решение чл. 76, т. 3 (отм.) от ЗБДС вече е отменен, поради което заповедта за налагане на ПАМ е незаконосъобразна. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, поради което съдът е длъжен да прецени наличието на предпоставките на разпоредбата в редакцията, в която тя е към момента на издаването на заповедта, както е сторено от съда по същество. Неправилно обаче и административният орган, и съдът, не са преценили действащото към момента на издаване на заповедта материално право на ЕС, което представлява в качеството му именно на такова обективно право отделен правопорядък, който се прилага на територията на Република България паралелно с вътрешното право, като в случай на противоречие се ползва от върховенство (примат) пред националните норми, които му противоречат. Предвид горното, обжалваното решение като постановено в противоречие с материалния закон следва частично да се отмени и тъй като фактическата обстановка по делото е изяснена, да се постанови ново по съществото на спора в отменената част, с което да бъде отменена заповедта в частта, с която на Димитър Георгиев Димитраков е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната" по отношение на държавите-членки на Европейския съюз, а решението в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу заповедта за налагане на ПАМ - забрана за напускане на страната относно държави извън посочените и за издаване на паспорти и заместващи ги документи, да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,