Решение № 11592 от 31.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15623/2018 г.

от 12.06.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил община Бургас за регистрирания сигнал за нередност и че се стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като е дадена възможност на общината в двуседмичен срок да представи възражения по основателността и размера на предвидената финансова корекция и да представи писмени доказателства. В определения срок община Бургас е подала възражения. Ръководителят на УО е преценил възраженията за неоснователни и е издал Решение № РД-02-36-854/25.07.2018 г., с което на община Бургас е определена финансова корекция в размер на 55 774, 98 лв., съставляващи 5 % от стойността на засегнатия от нарушенията договор № BG16 RFOP0001-3. 002-0026-С01-S-20 от 21.02.2018 г. с изпълнител "Мега Гипс" ЕООД на стойност 929 583, 07 лв. без ДДС с предмет на договора: "Изпълнение на СМР по одобрени технически инвестиционни проекти на сградата на учебно-производствен комплекс "Младост" към Професионалната гимназия по туризъм "Проф. д-р Асен Златаров" – град Бургас". В административния акт има констатация за допуснато от община Бургас в качеството й на възложител нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 3, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП - незаконосъобразна методика. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). От правна страна съдът е приел, че административният акт не страда от пороците по чл. 146 от АПК и е законосъобразен, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно поради нарушение на материалния закон. Въведените от касатора възражения за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Съдът е събрал относими и допустими доказателства и след обсъждането им е установил съответстваща им фактическа обстановка. Обосновано първата инстанция не е уважила искането на страната за назначаване съдебно-техническа експертиза, тъй като предметът на спора не изисква наличието на специални знания. Съдът е осъществил контрол за законосъобразност на административния акт на всички основания по чл. 146 АПК в съответствие с чл. 168, ал. 1 АПК. Неоснователни са оплакванията за неправилен извод на съда относно съответствието на акта с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Видно от неговото съдържание, актът отговаря на изисквания за посочване на фактическите и правните основания за издаването му. Неоснователни са оплакванията за неправилен извод на съда относно спазване на процедурата за определяне на корекцията. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е предоставил възможност за възражения на община Бургас относно констатираното нарушение, описано в сигнала, както и относно основателността и размера на предвидената финансова корекция. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства. Административният акт съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд. Правилен е изводът на съда за материалната законосъобразност на административния акт в частта му относно констатираното нарушение на ЗОП и неговата тежест, осъществен състав на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и относно размера на процентния показател на корекцията. Констатацията на ръководителя на УО е за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 3, ал. 7 ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП - незаконосъобразна методика. Касационният жалбоподател отрича, че е допуснато описаното в акта нарушение на ЗОП и оспорва квалифицирането на нарушението като нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността. Касаторът в качеството си на възложител на обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена". Комплексната оценка се изчислява по формулата: КО=ОТ+ОС+ОЦ. Комплексна оценка (КО) се формира като сбор от: 1. оценката на Техническото предложение на участника (ОТ), включваща Работна програма за изпълнение на строителството (РПИ) и Обяснителна записка (ОЗ); 2. оценката на предложения от участника срок за изпълнение – Предложен срок (ОС) и 3. оценката на ценовото предложение на участника – Предлагана цена (ОЦ). Изводът за незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след анализ на двата подпоказателя - "Работна програма за изпълнение на строителството" и "Обяснителна записка", формиращи оценката на показател "Техническото предложение на участника", която оценка участва при формирането на "Комплексната оценка". Съгласно одобрената методика за оценка по посочения показател участникът има възможност да получи максимално 40 точки. В рамките на показателя са включени два подпоказателя: 1. "Работна програма за изпълнение на строителството" – оценяван с максимум 15 точки; 2. "Обяснителна записка" – оценяван с максимум 25 точки. Скалата за оценка на първия подпоказател – РПИ, е тристепенна – 5, 10 и 15 точки, в съответствие с последователността и взаимната съгласуваност/обвързаност на предлаганите за изпълнение дейности, съгласно изискванията на възложителя община Бургас. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Нормата на чл. 70, ал. 7 с. з. предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Анализът на цитираните разпоредби потвърждава възприетото в съдебната практика становище, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Независимо от това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват императивните правни норми, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота или детайлност. Забраната касае залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. Забраната е приложима, когато възложителят е избрал критерия за възлагане, визиран в чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена, какъвто е настоящият случай. Видно от методиката за формиране на оценка по подпоказател РПИ, за да получи максимален брой точки, участникът следва да предлага при реализацията на обекта да бъдат използвани "иновативни методи и техники на работа", както и "ключовите моменти да са ясно дефинирани в технологично и организационно отношение и да гарантират техническите преимущества на конкретното предложение". В тази насока правилен е изводът на органа, споделен от първоинстанционния съд, че липсата на конкретни указания от възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на точки. Възложителят възразява, че в случая се касае до качествени показатели, които са количествено неопределими. Касационната инстанция не споделя това възражение. В случая се констатира липсата на обективни показатели, които да се приложат при оценяването. Действително възложителят е дал дефиниция на понятието "иновативен", но в рамките му не е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице "нов" или "значително подобрен" строителен процес и/или организация на дейностите, "носещи икономически или други ползи". От информацията и скалата за оценка не става ясно също така какво се приема за "преимущество" от възложителя. В тази насока касационната инстанция споделя извода за липса на обективност в заложените критерии за оценка по този подпоказател. По отношение на подпоказателя "Обяснителна записка" максималният брой точки е до 25 точки. Този раздел от техническото предложение на участниците следва да съдържа "Методология за гарантиране на качеството на крайния продукт" с възможност за присъждане на 10, 15 или 25 точки. Възложителят е предвидил предимство да получава участникът, предложил "Най-голям брой материали и оборудване с по-високи показатели и технически характеристики". Ръководителят на управляващия орган е направил обоснован извод, че показателят не оценява конкретната оферта за изпълнение на предмета на поръчката, а офертите на другите участници. Предвиденият метод за оценка чрез сравнителен анализ на предложението на отделните участници създава несигурност, доколкото никой от кандидатите не е запознат с останалите предложения за изпълнение на поръчката, а точките се поставят при извършвани сравнения между тях. Видно от метода за формиране на оценката максимална оценка получава предложение, за което са в сила едновременно четири условия. Първите две от тях са: Прилагане на иновативни методи на изпълнение, влияещи положително върху качеството на очаквания от възложителя резултат; Посочени са характеристики на основните материали и оборудване и тяхното преимущество (включително техните технически преимущества) спрямо минималните изисквания в Приложение № 2. 1. Правилен е изводът, че и по този подпоказател информацията и скалата за оценка не дават яснота какво се приема за преимущество от възложителя, включително техническо такова. Изводът на съда за незаконосъобразна методика поради допуснати нарушения на чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП съответства на установената фактическа обстановка. Видно от съдържанието на методиката, същата не дава точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; не осигурява достатъчно информация на кандидатите и участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Неоснователно е оплакването, че липсва осъществен състав на нередност, тъй като органът не е доказал конкретно финансово отражение върху бюджета на общността. Констатираната нередност обосновава необходимостта от налагане на финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд. Предвид естеството на констатираните нарушения не е възможно да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. По отношение на правната квалификация на нередността и размера на финансовата корекция: