Решение № 4095 от 25.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14286/2012 г.

Решение № 4095 от 25.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14286/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "Медикал инвест - медико-диагностична лаборатория Прима лаб" ООД със седалище в град Русе против решение № 1197 от 16.10.2012 г. по преписка № КЗК-912/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установена липса на извършено нарушение от "Хроно" ООД и "Асоциирани лаборатории" ООД по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, както и липса на основание за предприемане на действия по отношение на тях за извършено нарушение по чл. 101 от ДФЕС. Правят се доводи за противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответните дружества - "Хроно" ООД и "Асоциирани лаборатории" ООД изразяват становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по искане за налагане на санкция за ограничаване на конкуренцията по глава трета от ЗЗК. Предявено е от "Медикал инвест - медико-диагностична лаборатория Прима лаб" ООД, наричана в настоящото производство "Прима лаб" за установяване по отношение на "Хроно" ООД, наричано в изложението "Хроно" и "Асоциирани лаборатории" ООД, наречено в настоящото изложение "Алаб" на извършени нарушения по чл. 15 от ЗЗК и по чл. 81 от ДЕО. Заявителят е съпоставил цените на четири реактива и маркера за основни лабораторни изследвания, които са предложени от Хроно в издадената от него ценова листа; цените, на които тези реактиви са продадени през месец юли на 2010 г. от Хроно на Медико-диагностична лаборатория "Лина" и цените, на които същите реактиви са продадени от Хроно на Прима лаб през месец март на 2011 г. В ценовата листа, Анти ТПО е предложен за 279 лева; на МДЛ Лина е продаден за 249 лева, а на Прима лаб за 389 лева. В ценовата листа ПСА е предложен за 264 лева; на МДЛ Лина е продаден за 210 лева, а на Прима лаб за 374 лева. ТСХ е обявен в ценовата листа за 300 лева; на МДЛ Лина е продаден за 134 лева, а на Прима лаб за 312 лева. ФТ4 е обявен в ценовата листа за 288 лева; на ДМЛ Лина е продаден на 134 лева, а на Прима лаб за 289 лева. Въз основа на това Прима лаб е обосновал доводи, че медико-диагностичните лаборатории от една страна и Хроно от друга страна - всички, като съдружници в Алаб са създали едновременно хоризонтално и вертикално споразумение, чрез което диктуват цените на четири реактива, произведени от фирмата "Рош". Твърдели са, че "Хроно" е със 100 % пазарен дял, като дистрибутор на "Рош" и третирането на различните потребители по различен начин води до значителен ефект върху пазара на клинични лабораторни изследвания. На второ място са посочили, че споразумението между лабораториите, съдружници в Алаб, като конкуренти на заявителя има за цел да определи по-високи цени за продажба на апаратура и консумативи за конкурентите извън самото дружество. Алаб е оспорило допустимостта на искането с възражения, че закупените реактиви са предназначени за ползване от съдружниците. Самото дружество не извършва лабораторна дейност и не е в конкурентни отношения с инициатора на производството. При условията на алтернативност е вървяло, че ниските цени, на които съдружниците получават реактивите от "Хроно" ООД се дължат на големия брой заявки. "Хроно" ООД е оспорило искането за установяване на нарушение. Посочило е също, че не е конкурент на Алаб, както и че предлага продуктите на пазарен принцип при равни условия за всички. С оглед на конкретния случай, с който е сезирана, КЗК е установила фактическата обстановка на базата на спецификата на медико-диагностичните лаборатории и в този контекст създаването на дружеството Алаб, съдружниците, структурата на капитала и корпоративните връзки с Хроно. Изследвала е търговската политика на ответните дружества по отношение разпространението на медицински продукти с търговска марка Рош: видове продукти, доставки и цени по отношение на лабораториите, съдружници в Алаб. Съсредоточила е изследването до въведените от инициатора на производството четири реактива, използвани за имунологичните анализатори Elecsis 2010 Cobas и 6000, марка Roche Diagnostics за извършване на анализи на електрохемилуминисцентен принцип от "затворен тип" - опериращи единствено с реактиви и консумативи на производителя. Това са реактиви и маркери: Анти ТПО Генерация 2; Туморен маркер ПСА, генерация 2; ТСХ контролен за щитовидната жлеза и ФТ4. Анализирала е двата договора, сключени между Алаб и Хроно с Рош Германия. Първото дружество е сключило договора през април на 2010 г. със срок до 31.12.2012 г. и отнасящ се за точно изброените лаборатории в анекс № 1 към него. Второто дружество е сключило договор на 1.02.2011 г. със срок също до 31.12.2012 г. Отличителната черта на този контракт е, че с него Хроно е определен за неизключителен дистрибутор на продуктите на територията на страната, който ги купува за своя сметка и ги препродава от свое име и за своя сметка. Установила е и други разпространители на медицински продукти със същата марка. Такъв е "Марвена" ООД, наричана в настоящото изложение "Марвена". Договорните отношения между нея и Рош датират от 1999 г., като в периода от 1.10.2010 г. до 31.01.2011 г., Марвена е имала качеството на изключителен дистрибутор на продуктите на РОШ за България. След прекратяването на договора на 31.01.2011 г., Марвена е продължила да търгува с медицинските продукти с особеностите, отразени в пункт 1 от раздел III. 5 от фактическата обстановка, приета за установена в решението на КЗК. Комисията е проверила ценовата листа на "Марвена" ООД за четирите реактива, за целия относим период. Отделно от това е съпоставила цените, на които Прима лаб е закупувала всеки от реактивите от Марвена и Хроно с уточнението, че покупката на четирите реактива от Хроно е еднократна и е извършена на 21.03.2011 г. - месец и половина след сключването на дистрибуторския договор от Хроно с производителя Рош. Съществена част от решението на комисията заема икономическият анализ с четирите му компонента: Първият е определянето на продуктовия и географския пазар. Съставената схема на дефинираните пазари показва, като съответен пазар, пазарът на производители и дистрибутори на имунологични анализатори и реактиви и свързания с него пазар само на имунологични анализатори. Вторият пазар е за разпространение на реактиви. Негова особеност е, че при анализаторите от затворен тип липсва взаимозаменяемост на реактивите, поради което консумативите на всеки производител на анализатори, в това число и Рош подлежат на обособяване в отделен пазар с участници - доставчиците на реактиви и медицинските лаборатории в страната, които ги използват при изследванията. Поради това в схемата е самостоятелно обособен "Пазар на имунологични реактиви Рош". Така определеният пазар на реактиви Рош е разделен на четири отделни пазара според вида на изследването - Анти ТПО; ПСА; ТСХ и ФТ4. Съобразно спецификата на конкретния казус, КЗК е определила и вертикално свързан пазар, какъвто е пазарът на осъществяване на имунологични лабораторни анализи. Географският пазар е дефиниран, като национален, без необходимост от допълнително сегментиране. Вторият компонент от икономическия анализ е изследването на структурата на така дефинираните пазари с акцент върху структурата на пазара на реактиви. Дефинирани са двата основни начина, по които се реализират реактивите: чрез свободно договаряне, включващ поръчки от частни лаборатории и чрез провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки от страна на болници и лечебни заведения - възложители по смисъла на ЗОП. Съпоставяйки договорите при прилагане на ЗОП, сключени от двата основни доставчика - Марвена и Хроно - преди и след промяната на представителството на Рош, КЗК е счела за ненужно да обособява тези клиенти в отделен пазар. На формирания общ пазар на реактиви, комисията е установила петима доставчика с разпределението на пазарните дялове, отразено в Таблица № 8. Анализът на данните в нея е показал, че Хроно и Марвена поддържат стабилни пазарни позиции по отношение на четирите реактива. Първото дружество се движи между 35 % и 45 %, а второто между 25 % и 38 %. Съвместният им пазарен дял е около 70 % и за четирите продукта. Пазарното положение на купувачите също е изследвано и представено в табличен вид за всеки от четирите реактива. Анализът на данните в тях показва, че на пазара на Анти ТПО три лаборатории, обособени, като търговски дружества формират 45 % от пазара на закупуване. Общият пазарен дял на лабораториите, съдружници в Алаб е около 30 %, като 20 % от тях се формират само от две лаборатории. От пазара на ПСА лабораториите от групата на Алаб формират отново около 30 %. Същият процент важи и за пазарите на ТСХ и ФТ4. Анализът по реактиви е дал основание на комисията да открои водещите лаборатории. Определяйки "Цибалаб" ЕООД, като водещо дружество по отношение на четирите реактива, КЗК специално е акцентирала на факта, че неговата позиция не е лидерска, предвид близките и дори по-високи за ПСА пазарни дялове на следващите го три дружества, попадащи извън групата на Алаб. Пазарният дял на лабораториите от тази група е изчислен на 30 %, който спада до 25 % след излизането на МДЛ "Лина" ЕООД от Алаб на 9.12.2012 г. Изводите, които органът по конкуренция е направил за структурата на пазара на реактиви е за шестима доставчика на територията на страната. Макар Хроно и Марвена да имат общ пазарен дял от 70 %, те са откроени, като водещи дружества, но не такива с ясно изразени лидерски позиции. От петдесетте лаборатории - купувачи, шест формират пазарен дял от 50 %, също без откроени лидерски позиции. Важно за конкретния анализ е обособяването на три групи предприятия на пазара, съобразно използваните различни стратегии за снабдяване с реактивите: Първата е съставена от вертикално свързани предприятия или предприятия, осъществяващи самостоятелен внос с около 30 % пазарен дял, като доставчици и като купувачи. Втората са доставчици и лаборатории - купувачи, свързани по силата на съвместни участия в дружества и комплекс от хоризонтални и вертикални отношения. Тази група се формира от лабораториите - съдружници в Алаб, формиращи 30 % пазарен дял, като купувачи и нейния съдружник - Хроно, формиращ около 40 % дял, като продавач. Третата група са доставките към по-малки лаборатории, формиращи остатъка от 40 % от дела на купувачите и Марвена, като доставчик, продаващ около 30 %. Изчисленията показват категорично, че трите групи имат равностойно пазарно присъствие, съставляващо предпоставка за наличие на конкурентна среда. Комисията е преценила и структурата на свързания с пазара на реактиви пазар на лабораторни изследвания. Обсъдила е данните, установяващи, че имунологичните анализатори на Рош се използват само от около 15 % лаборатории в страната. Това означава, че тези лаборатории трябва да се съобразяват с обстоятелството при определяне на цените на изследванията. Съществен трети компонент от икономическия анализ е моделът на функциониране на пазара на всеки един от четирите реактива. При доставките на Анти ТПО, Хроно осъществява 80 % от продажбите на лабораториите от групата Алаб, които закупуват от него почти 100 % от необходимите им количества. Марвена продава 45 % на двама клиента. Лабораториите извън този кръг и извън кръга на вертикално свързаните лаборатории формират една четвърт от пазара и доставят 35 % от Хроно и 65 % от Марвена. При доставките на ПСА, Хроно продава 66 % на лабораториите от Алаб, купуващи от него 100 % от необходимото им количество. Марвена продава 23 % на двамата клиенти, които изкупуват от нея 60 %. Лабораториите, формиращи 35 % от пазара, осигуряват 40 % от доставките си от Хроно и 50 % от Марвена. При доставката на ТСХ и на ФТ4, Хроно доставя на лабораториите от Алаб 85 % от двата реактива, а лабораториите продължават да осигуряват от него 100 % от необходимото им количество. Марвена продава на двата си основни клиента по 30 %. Оставащите независими лаборатории, формиращи 30 % от пазара на купувачите, обезпечават нуждите си с 20 % от Хроно и 80 % от Марвена. Така установеният модел на функциониране на пазара на реактиви с относителния дял на купувачите и продавачите на него е позволил на КЗК да обоснове изводите си за наличие на две отделни големи групи участници на него: Първата включва субектите със стабилни връзки и взаимоотношения. Характерното при тях е съществуващата висока степен на сигурност при осъществяването на доставките. В зависимост от изградените връзки между продавачи и купувачи, тази група е разделена на три подгрупи: подгрупата на вертикално свързани лаборатории, осъществяващи самостоятелни доставки на 100 % за задоволяване на собствените им потребности. Подгрупата на Алаб, които разчитат на Хроно, като продавач. А той от своя страна продава преобладаващата част от доставените реактиви на тези лаборатории и реализира незначителна част от тях на други лаборатории, с което значително изостава от Марвена. Именно качеството на Марвена, като доставчик позволява отделяне на подгрупата на лаборатории с висока степен на обвързаност от нея. Втората голяма група субекти, включва клиенти с малки количества, несъздавайки трайно обвързващи контакти. При тях Марвена е доказано основен доставчик. Предмет на специален анализ е важният четвърти компонент на икономическия анализ - ценовият анализ. Той е диференциран, както поотделно за всеки един от четирите реактива, така и поотделно за доставчиците Хроно и Марвена. Те са основни доставчици на пазара с общ пазарен дял от около 70 %. Направена е внимателна съпоставка на ценовата политика на двете дружества поотделно за всеки реактив през периода на 2011 г. За целите на конкретната преписка, комисията е събрала информация, както от дружествата в Алаб, така и от други независими лаборатории и от Българското дружество по клинична лаборатория за тежестта на стойността на реактивите към себестойността на медицинските изследвания. Обобщила е получените сведения и е установила, че относителната тежест на цената на реактива варира от 15 % до 50 % в себестойността на лабораторното изследване. Специално за съдружниците в Алаб, които имат общ пазарен дял от около 30 %, като купувачи, процентът е минимален и се движи между 13 % и 16 %. Идентичен процент е приет и за лабораториите - вертикално свързани предприятия с търговци на едро или осъществяващи самостоятелен внос, които също заемат дял от 30 %, като купувачи. За останалите лаборатории, извън тези две групи с доставчици Марвена и Хроно, които заемат дял от около 40 %, като купувачи, относителната тежест варира в по-широки граници от 20 до 50 %. Изводите, които са направени в резултат на анализа са за различна ценова политика от Хроно по отношение на съдружниците в Алаб, към които дружеството реализира около 80 % от продажбите и останалите купувачи. Типично за първата група купувачи са постоянството и стабилността на цената; ниското й ниво, което винаги е било под нивото на средните цени, използвани по отношение на останалите купувачи, които освен това са силно променливи и се движат в много широки граници. Ценовият анализ е дал основание на комисията да приеме за установено наличието на две самостоятелни ценови зони, които използва Хроно за съдружниците в Алаб и за останалите клиенти. В същото време Марвена реализира продажбите с много по-голям марж между минималните и максималните цени, при който е констатирано, че средните цени са по-високи от средните цени на Хроно към купувачи извън групата на Алаб. Това е обосновало следващите два съществени извода: първият за идентично пазарно поведение на двамата доставчика, характеризиращо се с предлагане на реактивите в широк ценови диапазон. Вторият за различни пазарни позиции на двете дружества по отношение на обема продажби и стойността на реализираните продажби. Така Хроно има реализиран по-голям обем, докато Марвена има реализирана по-голяма стойност. На тази база комисията е формирала от икономически аспект извод, че на пазара на доставка на четирите реактива не съществува пазарен лидер. Установените факти и направените изводи в резултат на икономическия анализ са обусловили и правните изводи от комисията. Определеният процесен период от 2010 до 2011 г. попада изцяло в приложното поле на ЗЗК, обнародван ДВ, бр. 102/2008 г. С оглед твърденията на Прима лаб за допуснати нарушения на европейското конкурентно право е отчела и необходимостта от прилагане на Насоките, дадени от Европейската комисия относно споразуменията за хоризонтално сътрудничество, наричани в настоящото изложение "Насоките". На базата на този анализ, КЗК е приела, че разглежданото поведение на Алаб и Хроно не е от мащаб, застрашаващ търговията между страните членки на Европейския съюз. Поради това е съсредоточила анализа си досежно наличието на елементите от фактическия състав по чл. 15 от ЗЗК. Приела е, че съдружниците в Алаб и самата Алаб са независими предприятия, които са изградили два вида отношения. Лабораториите - съдружници, осъществяват дейност на едно и също ниво на пазара, като купувачи и са в хоризонтално сътрудничество. Хроно осъществява дейност на вертикален пазар, като продавач. На базата на данните е квалифицирала създаденото дружество Алаб, като формално-правна конструкция на споразумение по смисъла на чл. 15 ЗЗК, създадено за съгласуване на отделни аспекти от стопанското поведение на независими предприятия, опериращи на два вертикално свързани пазара: лабораториите, като купувачи на пазара на реактивите, необходими за медицински изследвания и доставчика на едро на тези реактиви. Хоризонталното споразумение съществува под формата не познатата в теорията и практиката договореност на съвместно закупуване на продукти и е наложило на КЗК да извърши на първо място преценка относно наличието на антиконкурентна цел при създаването и функционирането му. За целта са обсъдени установените в тази правна област принципи на тълкуване и правоприлагане и тяхното приложение за конкретното производство. Обсъдено е и развитието на взаимоотношенията между двете дружествата - Алаб и Хроно през процесния период. В началото му, Алаб е бил доставчикът, който е сключвал договор с Хроно, а Хроно на свой ред е доставял реактивите на съдружниците в Алаб. Схемата на доставките е променена след сключването на дистрибуторския договор между Хроно и Рош. Доставките вече се извършват директно между Хроно и съдружниците в Алаб, без посредническата функция на дружеството Алаб. Цялостният анализ на фактическата и икономическата обосновка е дал основание на комисията да обоснове извод за липса на антиконкурентна цел при създаденото сътрудничество за съвместна покупка. Това вече е наложило извършването на оценка дали хоризонталното споразумение е в състояние реално или потенциално да окаже ограничаващо въздействие върху конкуренцията. За целта е анализирала пазарната мощ на страните по споразумението, като един от водещите елементи, определен в Насоките, като подлежащ на изследване. Установените данни за общ пазарен дял на лабораториите-съдружници над 15 % и достигащ 30 % е наложил на свой ред изследване на вертикално свързания с пазара на доставка на реактиви, пазар на лабораторни изследвания с основните му елементи: цена, продукция, качество. За целта са съобразени: начина, по който се подават индивидуалните заявки за доставки от всяка лаборатория и липсата на отнапред въведени задължения за получаване на определени количества; ниският относителен дял на стойността на реактива към стойността на медицинското изследване, който за процесните лаборатории се движи между 13 - 16 % - действително най-ниски за страната; спецификите на съотношението - разходи за реактиви и себестойност на изследването, породени от обвързаността на цената с гаранционния срок. Изводите при обсъждането на трите фактора са дали основание на комисията да приеме, че хоризонталното споразумение за сътрудничество няма антиконкурентно влияние върху пазара на лабораторни изследвания. На тази база е пристъпила към изследване на антиконкурентния ефект върху свързания с него пазар на реактиви, произведени от Рош. Посочила е, че той може да бъде изкривен, ако споразумението между лабораториите в Алаб повишава разходите за доставките на конкурентите или ако ограничава възможността им на достъп до процесния пазар. На базата на ценовия анализ е приела липса на връзка и зависимост на цените за закупуване на конкурентите със създаването на сътрудничеството в Алаб. След проследяване във времето на участниците на пазара на доставки и взаимоотношенията им с производителя, е отчела и липса на данни за ограничава на достъпа на лабораториите до ресурси. Това я е мотивирало обосновано да приеме, че хоризонталното споразумение между съдружниците в Алаб няма за резултат ограничаване, предотвратяване или нарушаване на конкуренцията, поради което липсва третият кумулативен елемент от фактическия състав на чл. 15 от ЗЗК. Вторият кръг от правни изводи е свързан с анализа на антиконкурентния ефект по цел или резултат на вертикалното споразумение между Хроно и лабораториите, съдружници в Алаб. Обект на изследване е поведението на споразумението по определяне на препродажна цена, ограничаване на клиенти или територия. Касае се за аспекти от поведението, известни, като твърди ограничения, които по естеството си могат да имат антиконкурентен ефект и се определят, като нарушения по цел. За целта е анализирано поведението за всеки един от двата периода във взаимоотношенията между търговските субекти Алаб и Хроно, който съдържа собствена характеристика и специфика. При това е отчела и общата черта за двата - доставянето на реактиви от Хроно на съдружниците в Алаб по цени, определени от комисията, като вътрешнодоставни, които да са еднакви за всички участници в това споразумение. Това е интерпретирано, като обичайна клауза от всяка търговска сделка, а не като твърдо ограничение под формата на пряко установяване на фиксирани или минимални цени при препродажба, предварително договорени между участниците във вертикалното споразумение. Установявайки липсата на антиконкурентна цел на това споразумение, комисията е извършила оценка на възможността за засягане на конкуренцията, като резултат. Съобразила е липсата на данни за определен тип поведение на двете негови страни с ограничително действие; пазарното присъствие на Марвена, като доставчик и съотношението между предлаганите цени от нея и от Хроно. Въз основа на това е приела липса на третия елемент от чл. 15 от ЗЗК - антиконкурентен ефект и по отношение на вертикалното споразумение. По изложените пространни съображения е установила липса на извършено нарушение от "Хроно" ООД и "Асоциирани лаборатории" ООД по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, както и липса на основание за предприемане на действия по отношение на тях за извършено нарушение по чл. 101 от ДФЕС. За пълнота и прецизност на изложението, КЗК е анализирала и различната ценова политика на Хроно към отделните групи клиенти, характеризираща се с разлики в ценовите нива и разлики в тези ценови нива спрямо категориите клиенти, движещи се в интервала от 20 % до 290 %. Позовавайки се на всички данни по преписката е приела липса на връзка между това ценово поведение на Хроно с вертикалното споразумение. Това е дало основание на комисията да разгледа ценовата политика на Хроно, като самостоятелна и едностранна негова пазарна политика, а не като задължение, произтичащо от общата воля между него и съдружниците в Алаб. По тази причина е анализирала и разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК. Счела е, че за конкретния случай нормата не може да се приложи, доколкото Хроно няма господстващо положение на пазара. Така постановеното решение е правилно. За да попадне едно пазарно поведение в обхвата на общата забрана по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е необходимо преди всичко изпълнението на три предпоставки при условията на кумулативност: субектите да имат качеството на предприятия и да са повече от едно; да са сключили споразумение, да са взели решение или да са съгласували поведението си; трите форми на такова поведение да целят или да имат за резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. За да достигне до окончателното решение, КЗК е приела наличие на първите две предпоставки и липса на третата от тях. Ето защо в жалбата се прави генерално възражение за необоснованост на извода на комисията за липса на антиконкурентен ефект на хоризонталното и вертикалното споразумение. В тази връзка се развиват осем довода, сочещи според страната на наличие на отменителните основания по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. При преценката им, съдът взе предвид приложената от КЗК методология на изследване на установеното хоризонтално споразумение, съгласно Насоките, приети от Европейската комисия. Въведените в тях общи и конкретни принципи за оценка съставляват база за изследване на структурата и обхвата на отделните компоненти от поведението на страните, имащи значение за формирането на крайните правни изводи. В съответствие с установените от КЗК правоотношения са обособени двете отделни споразумения, имащи решаващо значение за изследване на пазарното поведение и твърдения от жалбоподателя антиконкурентен ефект. Това са хоризонталното споразумение между лабораториите, съдружници в Алаб, като купувачи на пазара на реактиви и вертикалното споразумение между тях и Хроно, като доставчик - продавач на същите реактиви. Касае се за различни по характер споразумения, подлежащи на оценка при прилагане на правила, съдържащи се в отделни нормативни актове: за хоризонталното споразумение са приложими правилата, обективирани в Насоките, а за вертикалното споразумение - правилата, извлечени от Регламент /ЕС/ № 330/2010 от 20.04.2010 г. Прилагайки ги, КЗК правилно е преценявала поведението на Хроно във връзка с участието му във вертикалното споразумение и формираната обща воля на всички страни по него, а не изолирано и самостоятелно на плоскостта на пазара на доставки. Тази линия на анализ следва да се запази и при обсъждане на доводите на жалбоподателя, в част от които е допуснато неправилно смешение между участието на Хроно в Алаб и изпълнение на функциите му на дистрибутор на Рош за всички медицински лаборатории, потърсили от него доставката на реактивите. Многократно в жалбата се акцентира до степен на абсолютизиране на факт, залегнал в мотивите на обжалваното решение за разлика от 280 % в цената на която купуват лабораториите в Алаб и останалите лаборатории, извън дружеството - пункт 1, 2, 4, 6, 7 и 8 от жалбата. Безспорна е констатацията за провеждана различна ценова политика от Хроно в зависимост от това дали купувачите са членове на Алаб или не са. Посочената разлика от 290 % касае ценовата политика само на един от четирите реактива - а именно ТСХ. В раздел IV-3.2.3 от ценовия анализ е констатирано, че средните цени към другите клиенти са по-високи от максималните цени към Алаб от 130 до 290 % или в рамките на 180 - 380 лева. При останалите три реактива положението е много по-различно, тъй като не е открита подобна драстична разлика. При Анти ТПО тя е най-често в порядъка от 14 до 19 % или в рамките на 35 - 43 лева. При ПСА е от 30 до 40 % или в рамките на 65 - 85 лева. При ФТ4 е около 100 % или в рамките на 150 лева. Отделно от това, комисията е установила, че при другия основен доставчик - Марвена - цените се движат в много по-широки граници и при това са чувствително по-високи от тези на Хроно. Това дава основание на съда да приеме съществуването на самостоятелен ценови пазар, който се движи в широки граници, без това да е обусловено от обща воля и решение на участниците във вертикалното споразумение. Изводът на КЗК за липса на установено твърдо ограничение на конкуренцията от страна на Хроно, като участник във вертикалното споразумение е обоснован. Правилно ценовата му политика е отнесена да анализ към забраната по чл. 21, а не по чл. 15 от ЗЗК. Първият довод в жалбата касае несъобразяване от страна на комисията на спецификата на съответния пазар и възможността на една медицинска лаборатория да закупи необходимите й за работа реактиви от доставчик, различен от официалния вносител. Доводът е неоснователен. Напълно в съответствие с нуждите на фактическия, икономически и правен анализ, органът по конкуренция е дефинирал продуктовия пазар, като пазар на придобиване от лабораториите на реактиви за анализатори от затворен тип, каквито са тези на производителя Рош и то диференциран поотделно за трите реактива и маркера. Съществен елемент от анализа на структурата на пазара е извършеното в раздел IV. 2.2.1 изследване на пазарното положение на доставчиците на пазара на реактиви, показващо доставчиците, разпределението на пазарните дялове и моделът на пазарните връзки, които те са установили. На свой ред тези данни са позволили да се направят икономически обосновани изводи за разпределението на пазара и пазарните позиции на всеки един от доставчиците за обследвания двугодишен период. Съществена част от пункт 1 от жалбата заемат твърденията за разпределение на лабораториите, съдружници в Алаб в различни градове. Това обстоятелство, съчетано с преференциалните цени, на които те закупуват реактивите от официалния дистрибутор имало определен антиконкурентен ефект. Възражението обаче не отчита пазарното положение на купувачите на пазара на реактиви, залегнало в Таблица № 10, дало основание на комисията да открои водещите лаборатории не само за Алаб, но и за страната, като общ пазар на реактиви, произведени от Рош. За възражението от значение са две обстоятелства: Първото е, че Цибалаб не е откроена, като лидер на този общ за всички лаборатории пазар. Второто е, че тя, заедно с Лина формира от една втора до две трети от пазарния дял на участващите седем лаборатории от групата Алаб, който е в общ размер от 30 %. Това означава, че пазарният дял на всяка една от останалите пет лаборатории, за които се твърди, че са разположени всяка в отделен град е твърде незначителен. На пазара на Анти ТПО и ТСХ - 10 % са разпределени между пет лаборатории. На пазара на ПСА - 14 % са разпределени между тях. В аналогичен случай забележката под черта към § 43 от Насоките сочи, че ако в хоризонталното споразумение има повече от две страни, колективният дял на всички сътрудничещи си конкуренти трябва да бъде значително по-голям от дела на най-големия самостоятелно участващ конкурент, за да се коментира, като знак за вероятен ограничаващ ефект върху конкуренцията на пазара. Подобно съотношение в конкретния казус не се наблюдава. Жалбоподателят обосновава възражението си с разликата в размера на печалбата, отразена в годишните финансови отчети на една от лабораториите, членове на Алаб, която оперира в същия град. Представя извадки от счетоводния баланс към 31.12.2011 г. на СМДЛ "Здраве 99" ООД. Тези доводи се опровергават от ответника по жалбата - "Асоциирани лаборатории" ООД с представяне на баланса в неговата цялост и от там с финансова обосновка на печалбата, постигната от лабораторията за 2011 г. От него се установява увеличението на оборота на лабораторията, довело до увеличение на приходите й, както и до увеличение на производителността й. Последният факт се извежда от увеличението на разходите й за заплащане на суровините и материалите, което означава извършени повече изследвания за периода от една година в сравнение с предишния. Страната обосновава нарастването на печалбата на коментираната лаборатория още с пускането в експлоатация на собствен дълготраен материален актив - недвижим имот и намаление на разходите за машини, производствено оборудване и апаратура, което обстоятелство установява с представянето на две справки за ДМА през 2010 и 2011 г. По този начин твърдението на жалбоподателя, че увеличението на печалбата е единствено функция на закупуваните четири реактива на по-ниски цени не се подкрепя от приложеното писмено доказателство. Неоснователно се твърди в жалбата допуснато от КЗК нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в липса на изследване върху дистрибуторския договор между Рош и Хроно за наличие на антиконкурентни клаузи. Договорът е приложен по преписката, намира се в папка № и в хода на производството пред КЗК и съдебното е бил на разположение на жалбоподателя. Самият той не сочи конкретни клаузи по този договор, насочени към ограничаване на дистрибуцията на реактиви. В него не се съдържат подобни клаузи, а и такива не се сочат от жалбоподателя. В чл. 2, § 2.1. от договора Рош е определил Хроно за свой неизключителен представител. Това означава на практика, че доставки могат да се извършват от производителя на крайните купувачи и чрез други доставчици на територията на България, определена чл. 1, пор. 1.7, като територия по смисъла на договора. Доводите в пункт 2 от жалбата съдържат твърдения за формирана обща воля на лабораториите от групата Алаб и Хроно относно продажба на реактивите на останалите лаборатории на много по-високи цени. С тези твърдения, жалбоподателят на практика развива тезата, че сдружението е създадено с антиконкурентна цел. Твърденията обаче са недоказани, поради което остават в сферата на предположенията. Установяването на целта на сдружаване е много важно от гледна точка на изследване на споразумението за хоризонтално сътрудничество. Поради това и § 25 от Насоките се позовава на установена съдебна практика на Съда на Европейския съюз. Тя свързва оценката на антиконкурентното поведение с изследването на съдържанието на сътрудничеството, целите, които се стреми да постигне и икономическия и правен контекст, в който е изготвено. Формираните правни изводи от КЗК в раздел V. 2.2 от решението са в резултат именно на такава оценка и сочат, както общата воля на съдружниците в Алаб, така и неговата формално-правна конструкция и цели, които са поставени. Те са насочени към съвместно закупуване на продукти направо от производителя, което обезпечава заплащането им на цени, еднакви или сходни с цените на търговците на едро. Споразуменията за закупуване са предмет на самостоятелна уредба в раздел 5 от Насоките. § 194 от тях изрично допуска то да се извърши от дружество, в което други дружества притежават миноритарни дялове. Целта на създаването му е обединяване на покупателната мощ, която да доведе до по-ниски цени. На свой ред § 195 допуска споразуменията за съвместно закупуване да включват, както хоризонтални, така и вертикални такива. Поради това органите за защита на конкуренцията са задължени първо да оценят хоризонталните споразумения с оглед принципите в Насоките. При установена липса на антиконкурентно поведение, като втора стъпка да оценят вертикалните споразумения, но вече с оглед правилата на Регламент 330/2010 г. Утвърденият подход е спазен от КЗК в обжалваното решение. Неоснователно е твърдението в пункт 2 от жалбата, че директни доставки са реализирани само в първия етап от съществуването на сдружението и не се наблюдават във втория период, когато дистрибутор по силата на нарочен договор с Рош е Хроно. И в двата периода е спазена общата схема - производител - дистрибутор - лаборатория. Разликата преди сключването на договора между Рош и Хроно е била опосредената от Хроно връзка между доставчика Алаб и неговите съдружници - медицински лаборатории. Третият довод в жалбата касае изводите на КЗК за липсата на разкрита стратегическа информация, осуетяваща координацията между страните в хоризонталното споразумение. Обменът на информация относно количествата при изпълнение на договореност за съвместно закупуване е разгледан в § 215 от Насоките. Посочено е, че негативният за конкуренцията ефект от разпространението на такава информация, имаща характер на чувствителна в търговско отношение, може да бъде сведен до минимум, когато данните се събират от договореност за съвместно закупуване, която не предава тази информация на своите членове. Такава договореност през 2010 г. е било дружеството Алаб, като доставчик на реактивите от производителя Рош и предаването им на Хроно, който на свой ред ги е доставял на съдружниците - медицински лаборатории. През 2011 г. вече информацията за необходимите количества е събирана само от Хроно, който за конкретно обследваните правоотношения е трета страна по отношение на лабораториите - съдружници, тъй като не извършва каквато и да било дейност на пазара на лабораторни изследвания. Неговият единствен предмет на дейност е дистрибутирането на реактивите, необходими за участниците на пазара на изследванията. Четвъртата група възражения са за необоснованост на изводите на КЗК за целите на споразумението. Жалбоподателят счита, че негова цел е не толкова оптимизиране на разходите на съдружниците, колкото увеличаване на техните приходи, поради това и определянето на цените от Хроно по отношение на останалите купувачи, извън кръга на Алаб не почивало на пазарен принцип. Жалбоподателят се позовава на покупката, която той е извършил от Хроно и на предхождащата я кореспонденция. Съдът намира и този довод за неоснователен. Писмата, разменени между него и Хроно са от 18 и 19.03.2011 г., като инициативата за покупката принадлежи на Прима лаб. Отговорът от 18.03. от страна на Хроно съдържа искане за предоставяне на различни данни, между които и данните за сроковете на годност на продуктите, които се търсят. Те са елемент с относително висока тежест в цената на реактивите, предвид спецификата на доставяната стока и оказват влияние върху крайната му цена. Следващото писмо от Хроно, вече от 19.03.2011 г. въвежда в обхвата на ценообразуването и обема на продукцията. Той също е от естество, оказващо влияние върху цената. Двете писма опровергават доводите на Прима лаб за произволно определяне на цените от Хроно при липса на всякакво пазарно поведение. Не може да се споделят и доводите, че ако имало наченки на такова поведение, Хроно не би следвало да се интересува от очакваните цени от страна на купувача. Търсене на подобна информация при предложена сделка между контрагенти, които за първи път влизат в преговори, не бива да се отчита, като ограничаващо пазарно поведение от страна на продавача. На пето място се твърди от жалбоподателя, че с прекратяване на договора между Рош и Марвена и сключването на договор за дистрибуция между Рош и Хроно, се извършвала единствено замяна на един доставчик с друг и се възпрепятствало навлизането на други доставчици. Твърденията не кореспондират с данните по преписката. Те са обект на самостоятелен фактически анализ за търговските практики и дейности на други разпространители на медицинските продукти с марка Рош в раздел III-6. от решението. Обект са и на икономически анализ в раздел IV. 2.2.1., в който са направени обосновани изводи от една страна за балансирано присъствие на пазара и на двамата доставчика и то за целия обследван период и от друга страна за присъствие на още три водещи предприятия: "Бодимед" ООД, "Кандиларов и Кандиларов" ООД и "ГБСМДЛ Цинвест - К" ООД. Формираните на тази база правни изводи от комисията, че сключването на споразумение между Рош и Хроно не е прекратило съществуващите източници на доставка и не е повлияло върху взаимоотношенията между производителя и другите доставчици извън Хроно след сключването на дистрибуторския договор са обосновани. Шестият довод в жалбата съдържа твърдения, че споразумението между Хроно и съдружниците в Алаб е оказало неблагоприятно влияние в отношенията между Хроно и останалите лаборатории и като такова има антиконкурентен ефект. Тези правоотношения са обект на самостоятелен икономически ценови анализ в раздел IV. 3.2 от решението. Въз основа на него са направени изводите в раздел IV. 3.4, че цените от Хроно към групата на Алаб са винаги най-ниските и освен това са чувствително по-ниски от тези към останалите купувачи. Относимият към конкретното производство въпрос е бил дали формирането на такива цени е в резултат на скрита договореност между всички съдружници в Алаб? Именно за да отговори на него, комисията е анализирала аналогичната ценова политика на друго дружество, като Марвена, което е извън кръга на обследваното хоризонтално и вертикално споразумение в Алаб. След като е установила идентично пазарно поведение, изразяващо се в използване на широк ценови диапазон от двамата независими доставчика, КЗК е направила обоснован правен извод. А той е, че пазарната политика на Хроно към лабораториите извън групата на Алаб е въпрос на самостоятелно решение и политика на доставчика, а не е резултат на съвместни договорки в рамките на дружеството Алаб. Правният извод има своята фактическа и икономическа мотивировка от данните по преписката и е обоснован. Към него води и анализа на чл. 6 от договора между Рош и Хроно относно продажбата на продуктите. В § 1 от него Хроно се задължава да продава продуктите на територията на страната от свое име и за своя сметка в съответствие с действащите закони, в това число и антиконкурентните и антикартелни правила. А в § 6.3 е договорено, че местната нетна цена на продажба ще се определя от Хроно. В крайна сметка отговорът на поставения въпрос не зависи от анализа на приходите на Хроно от продажба на реактиви на лаборатории извън групата на Алаб. Подобен анализ би имал значение с оглед установяване на нарушение по чл. 21 от ЗЗК, а не по чл. 15 от закона, с каквото първоначално искане е сезирана комисията. Ето защо съдът отчита, като неоснователни аналогичните доводи, направени в пункт седми от жалбата, касаещ цените, на които първоначално дружеството Алаб и впоследствие Хроно са закупували реактивите от производителя Рош. Намира за неоснователен и довода по пункт осми от жалбата, който също сочи на нарушение по чл. 21. Цялостният анализ на данните по преписката установява, че решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон, при спазване на производствените правила и не противоречи на целта на закона. Не се установяват отменителните основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от ЗЗК. Жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане от ответните дружества за присъждане на направените разноски, съдът намира, че ще следва да се присъдят на всяко едно от дружествата по 500 лева - адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред съда. Размерът и заплащането му е установено с приложените на л. 22 и л. 23 пълномощни. С всяка от тях управителят на "Хроно" ООД и на "Асоциирани лаборатории" ООД упълномощава адвокат Грошевска да го представлява по конкретното дело. По делото е представен и договор за правни консултации. Той е сключен на 31.10.2011 г. между Хроно и Алаб, като възложители и "Акаунтинг консулт груп", като изпълнител и има за предмет извършване на правни и счетоводни консултации чрез наемане на специалисти в областта на счетоводния одит, правни консултанти или адвокати, както и технически експерти за подготовка на цялостната защита на интересите на дружеството пред КЗК и съда. Договореното в чл. 12 от договора възнаграждение е в размер на 4370 лева с включен ДДС за всяко едно от двете дружества възложители, след издаване на фактура. Приложени са две фактури, всяка от които за платени 3870 лева. Жалбоподателят следва да заплати и тези суми, които са в пряка връзка с производството пред КЗК и съда и извършването на разходите е установено със счетоводни документи. Що се касае до сумата от 7200 лева - договорени с договор за адвокатски услуги, сключен между "Акаунтинг консулт груп" и адвокат Грошевска за представителство по делото и установени с разходен касов ордер от 22.12.2011 г., то тази сума не е разход на Хроно и Алаб, тъй като те не са я платили на адвоката и не подлежи на присъждане. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,