Решение № 6613 от 21.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10152/2016 г.

Решение № 6613 от 21.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10152/2016 г., V о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Т. С. Т. против решение № 141 от 17.06.2016 г. по адм. дело № 14/2016 г. на Административен съд - Х.. В нея са развити подробни съображения за неправилност на съдебния акт и се иска отмяната му. Ответникът по касационната жалба - директорът на Главна дирекция "Гранична полиция" - МВР, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, намира че касационната жалба е подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, приема следното: С обжалваното решение Административен съд - Х. е отхвърлил оспорването на Т. С. Т. против заповед № 3282з-3409/12.12.2015 г. на директора на Главна дирекция "Гранична полиция" към Министерството на вътрешните работи. Съдът вярно е установил и подробно описал установените релевантни фактически обстоятелства: Със заповед № 3282з-3409/12.12.2015 г. на директора на Главна дирекция "Гранична полиция" към Министерството на вътрешните работи, на основание чл. 159, ал. 1, т. 4 и чл. 164, ал. 3, т. 1 от Закона за Министерството на вътрешните работи, във връзка с чл. 14 от Наредба № 8121з-408/14.04.2015 г. за оценка на изпълнението на длъжността от държавните служители в МВР и предложение № 4070р-10144/04.12.2015 г., младши инспектор Т. С. Т. - старши полицай в 03 група на Граничен контролно-пропускателен пункт - К. А. от Гранично полицейско управление - С. при Регионална дирекция "Гранична полиция" - Е. към Главна дирекция "Гранична полиция" - МВР, на младши изпълнителска длъжност старши полицай в 03 група "Охрана на държавната граница" от Гранично полицейско управление - С. към Регионална дирекция "Гранична полиция" - Е. при Главна дирекция "Гранична полиция" - МВР, считано от датата на встъпване в длъжност. За да издаде обжалваната заповед, административният орган е провел административно производство, както следва: Директорът на РДГП - Е. изготвил предложение вх. № 4070р-7942/23.09.2015 г. за назначаване на комисия за извършване на оценка на изпълнение на длъжността от жалбоподателката Т. С. Т.. Поводът за направеното предложение е извършената проверка, разпоредена със заповед № 4070з-870/05.06.2015 г. на директора на ГДГП - МВР за изясняване на обстоятелства, свързани с излъчени на 05.06.2015 г. репортажи в обществени електронни медии за вероятно корупционно поведение на служител от ГКПП - К. А. при обработка на товарен автомобил на излизане от страната. Проверката е приключила със заключение, че не може да се установи с категоричност самоличността на служителката, извършила гранична проверка на заснетия товарен автомобил, както и времето на заснемане на излъчения видеоклип, но се предлага на мл. И. Т. С. Трендафилова да бъде извършена оценка за изпълнение на длъжността. Със заповед № 3282з-2447/29.09.2015 г. директорът на ГД "Гранична полиция", на основание чл. 41, ал. 3, т. 2 и ал. 4 ЗМВР и чл. 6 от Наредба № 8121з-408/14.04.2015 г. и предложение вх. № 4070-7942/23.09.2015 г. от директора на РДГП - Е., разпоредил извършване на оценка на изпълнението на длъжността на младши инспектор Т. С. Т. и назначил комисия, на която възложил изготвянето на оценката. Назначената комисия изготвила карта за оценка на изпълнението на длъжността на жалбоподателката с рег. № 4536р-20994/14.10.2015 г., с посочен период на оценяване от 01.06.2014 г. до 01.10.2015 г. Комисията определила крайна оценка 10 точки, като е отчетен фактът на наложено в периода на проверката дисциплинарно наказание. За резултатите от оценяването комисията е изготвила справка рег. № 4536р-20995/14.10.2015 г., в която е обсъдени професионалната дейност на служителката, посочени са данните за работата на служителката, които са съобразени при оценяването, като в заключение е приела, че оценява дейността на младши инспектор Т. С. Т. като незадоволителна и несъответстваща на заеманата от нея длъжност. Жалбоподателката е запозната с оценката и в указания срок подала възражение с рег. № 4536р-21444/20.10.2015 г. до директора на ГД "Гранична полиция" - МВР, в което изложила подробни съображения защо не е съгласна с поставените оценки по отделните показатели и крайната обща оценка. По подаденото възражение комисията е изразила становище, че същото е общо и неконкретизирано, като изпратила възражението и становището на директора на ГД "Гранична полиция" с писмо от 27.10.2015 г. С предложение рег. № 4070р-10144/04.122.2015 г. директорът на РДГП - Е. отправил до директора на ГД "Гранична полиция" - МВР предложение жалбоподателката да бъде преназначена на младши изпълнителска длъжност - старши полицай в 03 група "Охрана на държавната граница" от ГПУ - С. при РДГП Е. при ГД "Гранична полиция" - МВР. Директорът на ГД "Гранична полиция" - МВР е възприел предложението на директора на РДГП и издал оспорената заповед. С оглед представените факти, съдът е правилно е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган - главният директор на Главна дирекция "Гранична полиция" е компетентен да назначава, съответно - преназначава държавните служители на младши изпълнителски длъжности в структурата, която ръководи. Правилен е също изводът на съда, че при издаване на оспорената заповед не са допуснати съществени нарушения на предписаната в закона и подзаконовите нормативни актове процедура, които да обуславят нейната незаконосъобразност. Съгласно чл. 164, ал. 3, т. 1 ЗМВР, държавният служител може да бъде преназначен по предложение на съответния ръководител на друга длъжност в рамките на съответния вид длъжност при установени незадоволителни резултати в служебната дейност, въз основа на оценка на изпълнението на длъжността. По силата на законовата делегация в чл. 164а, ал. 1 ЗМВР, редът и начинът за оценяване на изпълнението на длъжността от държавните служители в МВР са уредени в Наредба № 8121з-408/14.04.2015 г. Административният съд, след като е обсъдил данните по делото във връзка с проведената процедура по оценка на служебната дейност на жалбоподателката, обосновано е приел, че същата е спазена - оценката е изготвена от комисия, назначена съгласно чл. 6 от Наредба № 8121з-408 14.04.2015 г., при спазване на критериите, регламентирани в чл. 12 от наредбата; служителката се е запознала с картата за оценка и е възразил срещу същата. Възраженията са разгледани от комисията по чл. 6 от наредбата, която е изготвила становище рег. № 4536р - 21814/27.10.2015 г., че липсват основания за преразглеждане на получената крайна оценка. В изпълнение на задължението си по чл. 18 от наредбата, комисията е изпратила всички материали по оценката на органа по назначаване. Съгласно чл. 14 от Наредба № 8121з-408 от 14.04.2015 г. за оценка на изпълнението на длъжността от държавните служители в МВР, при получена крайна оценка от 7 до 12 точки включително, са налице незадоволителни резултати от изпълнението на длъжността, определени в длъжностната характеристика на държавния служител, което е основание за преназначаване на друга длъжност по реда на чл. 164, ал. 3, т. 1 ЗМВР. Съответен на релевантната нормативна уредба е изводът на съда, че след установеното незадоволително изпълнение на дейността от служителя и предложение за преназначаване от директорът на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Е., за органа по назначаването е възникнало правото да го преназначи на друга длъжност, без да е необходимо запознаване на служителя с предложението за преназначаване и изразяване на съгласие. Неоснователно е оплакването в касационната жалба за неправилно прилагане и тълкуване на правилото на чл. 7, ал. 1, т. 6 от Наредба 8121з-310/17.07.2014 г. за преназначаване на държавните служители в МВР от съда и съответно - за неправилен извод в решението, че административният орган не е изпълнил задължението си да предприеме действия за предлагане на държавния служител на друга длъжност. Законовата разпоредба за преназначаване на държавния служител на чл. 164, ал. 3, съдържа две хипотези: по т. 1 - поради незадоволително изпълнение на служебните задължения, установено по съответния ред и начин и по т. 2 - при намалена работоспособност за изпълнение на служебните задължения по здравословни причини, установена въз основа на решение на ЦЕЛК при Медицинския институт на МВР, когато тя не е основание за прекратяване на служебното правоотношение по реда на чл. 226, ал. 1, т. 3. Правилно съдът е приел, че в хипотезата на чл. 164, ал. 3, т. 1 ЗМВР за органа няма правно установен ангажимент да предлага свободни длъжности на служителя. В чл. 7, ал. 1 от Наредба 8121з-310/17.07.2014 г. за преназначаване на държавните служители в МВР, са описани случаите, когато ръководителят на структурата в МВР, в щата на която е заеманата длъжност, предприема действия за предлагане на държавния служител на друга длъжност. Прегледът на изброените хипотези в т. 1 - 5 на чл. 7, ал. 1 от наредбата, съответно - логическото и систематично тълкуване на текста във връзка с релевантните към тях разпоредби в Закона за Министерството на вътрешните работи, показват, че разпоредбата урежда хипотезите, при които законодателят е създал задължение за органа по назначаването (работодателя) да предложи на служителя да заеме друга подходяща свободна длъжност и корелативно - право на служителя да я заеме: при съкращаване на щата; при невъзможност да изпълнява служебните си функции по здравословни причини; при отмяна на уволнителна заповед, при отказ или отнемане разрешение за достъп до класифицирана информация; при установяване несъвместимост след подадена декларация във визираните в закона случаи; при възстановяване на длъжност след прекратяване на пълномощията на заемана изборна длъжност. В тези случаи, по силата на законово задължение, предвидено в чл. 226, ал. 4 и 5 и чл. 232 ЗМВР, органът по назначаването е длъжен преди да прекрати служебното правоотношение на посочените основания да предложи на служителя да заеме подходяща длъжност, ако има такава, съответно - след възстановяването му на някое от посочените законови основания е длъжен да го възстанови на същата или друга подходяща свободна длъжност. В случаите на преназначаване на друга длъжност поради незадоволителни резултати от изпълнение на служебните функции, ако служителя откаже да заеме длъжността, на която е преназначен по реда на чл. 164, ал. 3, т. 1 ЗМВР, отказът е основание за безусловно прекратяване на служебното правоотношение на основание чл. 226, ал. 1, т. 16 ЗМВР, за разлика от останалите хипотези, визирани в чл. 7, ал. 1 от Наредба № 8121з-310/17.07.2014 г. Следователно, с посочената разпоредба законодателят е предоставил правомощие на органа, при получаване на съответната оценка за дейността на служителя в посочения в наредбата диапазон, да го преназначи на друга длъжност с оглед минимизиране и преодоляване на негативните резултати в работата, като отказът на служителя да я заеме е основание за прекратяване на правоотношението. Ето защо, законовата и подзаконовата нормативна уредба сочат, че в хипотезата на чл. 164, ал. 3, т. 1 ЗМВР съгласието на служителя не е елемент на фактическия състав на преназначаването на друга длъжност. С оглед изложеното, текстът на чл. 7, ал. 1, т. 6 от Наредба 8121з-310/17.07.2014 г. не създава задължение за съответния ръководител да преназначи служителя по реда и на основание чл. 164, ал. 3, т. 1 ЗМВР на друга длъжност, след негово съгласие. Поради това, ръководителят на структурата не е бил длъжен да предприеме действия за предлагане на служителката на друга длъжност в процедура по чл. 7 от Наредба № 8121з-310/17.07.2014 г. и в този смисъл неспазването й не обуславя извод за незаконосъобразност на обжалваната заповед. Възраженията за нарушаване на изискването, залегнало в чл. 5, ал. 1 от Наредба № 8121з-310/17.07.2014 г. за преназначаване на държавните служители в МВР също е неоснователно. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 3 от наредбата, в случаите по чл. 164, ал. 2 и 3 ЗМВР се изготвя мотивирано предложение от прекия ръководител - за преназначаване на държавни служители от изпълнителски и младши изпълнителски длъжности. В чл. 5, ал. 3 от наредбата е регламентирано, че служителят се запознава с предложението за преназначаване по чл. 164, ал. 2 ЗМВР и отразява съгласието или несъгласието си. Редакцията на чл. 5, ал. 3 от наредбата е ясна и не налага тълкуване в смисъл, че е необходимо съгласие на служителя и в хипотезата на ал. 3 на чл. 164 ЗМВР. В приложимите законови норми също не е поставено изискване за запознаване на служителя с предложението на прекия ръководител за преназначаването му, поради което съдът правилно е приел, че липсва нарушение на чл. 5, ал. 1 - 3 от наредбата при провеждане на процедурата по чл. 164, ал. 3 ЗМВР в обсъждания случай. Във връзка с доводите за спазване правата на служителката в проведеното производство по оценяване на изпълнението на служебните й задължения, касационната инстанция намира, че действително запознаването с картата за оценка не е достатъчно и комисията по чл. 6 е следвало да запознае служителката и с изготвената справка, т. к. в нея се съдържат допълнителни съображения и мотиви, свързани с оценяването й. Обстоятелството, че не е предвидено изрично нормативно задължение за това в специалната нормативна уредба, не изключва прилагането на общото правило по чл. 34 АПК, което гарантира правото на страните в административното производство да се запознаят с материалите, които са относими към техните права и законни интереси, като иманентна част от правото им на защита на тези права и законни интереси. Доколкото жалбоподателката е реализирала правото си да подаде възражение срещу изготвената оценка, а впоследствие и правото си на съдебна защита, обстоятелството, че не е запозната със справката на комисията по чл. 6 от Наредба № 8121з-408 от 14.04.2015 г. не обуславя извод за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, съставляващо основание за отмяна на оспорената заповед. Неоснователни са оплакванията за порок по чл. 146, т. 2 АПК на обжалваната заповед - неспазване на установената форма. Съдът обосновано е счел, че издадената заповед съдържа точното правно основание, а мотивите за прилагането му са изложени в предложение № УРИ № 4070р -10144/04.12.2015 г. на директора на РД "Гранична полиция" - Е., на което се е позовал административния орган в оспорената заповед. Съгласно константната съдебна практика и в съответствие с ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, мотивите, изложени в съпровождащи актове преди издаване на оспорената заповед се приемат за мотиви на акта. Останалите нормативно предвидени реквизити се съдържат в заповедта. Не кореспондират с доказателствения материал по делото доводите в касационната жалба за неправилно приложение на материалния закон от съда при решаване на спора за законосъобразност на оспорената заповед. При преценка на материалната законосъобразност на акта, съдът е правилно приел, че са изпълнени изискванията за приложение на фактическия състав на чл. 164, ал. 3, т. 1 ЗМВР, т. е. релевантните факти са подведени коректно към посоченото в оспорената заповед правно основание за издаването й. Правилността на оценката на изпълнението на служебните задължения от служителката не подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. Съдът разполага с правото да провери спазени ли са реда и начина на оценяване на изпълнението на длъжността. Съгласно чл. 2 от Наредба № 8121з-408 от 14.04.2015 г., оценката на изпълнението на длъжността се основава на нормативно регламентирани критерии и има за цел измерване на нивото на професионалната компетентност на държавния служител и съответствието на изпълнението на длъжността с изискванията на длъжностната характеристика. Критериите за оценка са изброени в чл. 12, ал. 1, т. 1 - 6 от наредбата, като към всеки критерии е посочено по колко показателя ще се оценява; ал. 3 определя как ще се формира оценката за всеки показател - по тристепенна скала, ал. 4 - как се определя оценката за всеки критерий, ал. 5 - как се формира общата оценка за изпълнението на длъжността - сбор от оценките на шестте критерия, а съгласно ал. 6 - комисията по чл. 6 е длъжна да съобрази отличията, наградите и наказанията на оценявания служител, свързани с прякото изпълнение на служебните задължения. В чл. 10 от наредбата е предвидено, че комисията по чл. 6 изготвя оценката на изпълнение на длъжността по критерии и показатели, оценени в брой точки, отразени в карта за оценка на изпълнението на длъжността. Изложеният нормативен регламент е спазен в обсъждания случай. Служителката е оценена с карта за оценка, по начина, предвиден в наредбата. Мотивите на комисията по чл. 6 при изготвяне на оценката на изпълнение на длъжността "полицай - старши полицай в ГКПП" на младши инспектор Т. С. Т. са отразени в справка рег. № 4536р-20995/14.10.2015 г. Видно от съдържанието на справката е, че са съобразени обстоятелствата по чл. 12, ал. 5 от наредбата. Ето защо, следва да се сподели изводът на съда, че оценката за изпълнение на служебните задължения съответства на нормативните изисквания за форма и съдържание. Както вече се посочи, съдът не упражнява контрол за законосъобразност върху нейната правилност. По отношение на релевираното оплакване за материална незаконосъобразност поради извършването на оценка на изпълнението на служебните задължения по реда и на основание Наредба № 8121з-408 от 14.04.2015 г., т. к. подзаконовият нормативен акт е обнародван в ДВ, бр. 29 от 21.04.2015 г. и е влязъл в сила на същата дата, а периодът на оценяване на служителката е от 01.06.2011 г. - 01.10.2015 г., т. е. част от същия е преди влизане в сила на нормативния административен акт и не би могъл да се приложи поради липса на обратно действие на разпоредбите му, настоящия съдебен състав намира същото за неоснователно. Материално правното основание за издаване на процесната заповед е разпоредбата на чл. 164, ал. 3, т. 1 ЗМВР и същата е действаща правна норма към момента на издаване на акта. С приемането на Наредба № 8121з-408 от 14.04.2015 г. се регулира методологията на оценяване на работата на служителите - приемат се критериите за изпълнение и показателите за оценка нивото на изпълнение и процедурата, по която се провежда оценяването. С тези разпоредби се създават правила за поведение, насочени към органа по назначаване и помощните органи, които следва да провеждат производството по оценка нивото на изпълнение на служебните задължения на служителите. С текстовете от наредбата не се регламентира ново материално правно положение, те не съдържат в хипотезиса си юридически факти, които предизвикват промяна в правната сфера на служителите, а създават ред и инструментариум за оценка на изпълнението на съществуващи, установени в длъжностната характеристика и нормативната уредба функции и задачи от служителите. Правилата имат действие за напред и това означава, че считано от влизане в сила на наредбата изпълнението на служебните функции и задачи от служителите ще се оценяват по установените в наредбата ред и начин. Оценката на изпълнение на служебните задачи за период, който темпорално е извън, в смисъл преди влизане в сила на нормативния административен акт, не означава придаване на обратно действие на неговите разпоредби, т. к. с тях не се установява ново съдържание, съответно не се изменят под някаква форма възложените с длъжностната характеристика и произтичащите от нормативните правила служебните функции и задачи, на което се е придава ретроактивно действие, а се оповестява как ще бъде оценено съществуващото фактическо положение. В обобщение, наредбата съдържа материалноправни норми, които регулират дейността по оценяване от компетентните органи и процесуални разпоредби, които установяват реда, по който следва да се извърши тази правнорегламентирана дейност. Обратното разбиране - за невъзможност да се приложи установения оценъчен механизъм и процедура за период, предшестващ влизане в сила на наредбата, означава да се препятства или отложи прилагането на материалноправното основание на чл. 164, ал. 3, т. 1 ЗМВР за определен период от време поради липса на регламентиран ред и начин за оценка изпълнението на службата, или да се прилага без регламент за критериите и показателите за оценка и установена процедура, което е недопустимо. Преназначаването на служителката от младши изпълнителска длъжност старши полицай в 03 група на Граничен контролно-пропускателен пункт - К. А. от Гранично полицейско управление - С. при Регионална дирекция "Гранична полиция" - Е. към Главна дирекция "Гранична полиция" - МВР, на младши изпълнителска длъжност старши полицай в 03 група "Охрана на държавната граница" от Гранично полицейско управление - С. към Регионална дирекция "Гранична полиция" - Е. при Главна дирекция "Гранична полиция" - МВР, е съобразено с правилата на чл. 164, ал. 3 и 5 ЗМВР - длъжността, заемана от жалбоподателката преди преназначаването й е младши изпълнителска, като е преназначена също на младши изпълнителска длъжност, която е с различни служебни функции и задачи, т. е. - на друга длъжност в рамките на съответния вид длъжност в същата структура. Съображенията на съда в тази насока са правилни и се споделят от настоящата инстанция. Твърденията в касационната жалба, че не е спазено изискването служителката да бъде назначена в същото структурно звено, което съставлява нарушение на нормативните правила не намира опора в релевантните правни разпоредби. Нормативното изискване е служителката да бъде преназначена в рамките на структурата, т. е. на Главна дирекция "Гранична полиция", което условие е спазено. Не е налице твърденият порок на оспорената заповед - превратно упражняване на власт по смисъла на чл. 146, т. 5 АПК. Решаващият съд правилно е формулирал целта на закона във връзка с приложението на чл. 164, ал. 3, т. 1 ЗМВР - длъжностите в структурите на министерството да бъдат заемани от служители, чието изпълнение съответства на вменените им функции и задачи с длъжностната характеристика и съответно - при неизпълнение в очаквания обем, органът по назначаването да реализира правото си да предприеме подходящи мерки за преодоляване на констатираните проблеми в дейността на службата. Предвид изложеното, обжалваното решение е правилно, не са налице касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяната му, поради което следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника разноски в размер на 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното, Върховният административен съд, пето отделение,