Решение № 2927 от 1.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9243/2012 г.

Решение № 2927 от 1.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9243/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 145 - чл. 178 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба, подадена от "Симар- 99" ЕООД, гр. София, "Вирджиния -Ер Ен" ЕООД, гр. Бургас, "Ариел ТВ" АД, гр. Варна, "Кейбъл Ком - Холдинг" ООД, гр. Враца, "Кабел сат запад" ООД, гр. Благоевград, "Мултимедиа - БГ" ЕООД, гр. София, "Интерсат" ООД, гр. Мездра, "Близу медия енд броудбенд" ЕАД, гр. София, "Елитком" ООД, гр. Пловдив, "Каварна Сат" ООД, гр. Каварна и "М Сат Кейбъл" ЕАД, гр. София срещу решение № 671 от 19.06.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-832/2011 г. С жалбата са релевирани оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, постановяването му в противоречие с материално-правните разпоредби и с целта на закона - основания за оспорване по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. По подробно развитите в жалбата съображения, жалбоподателите правят искане за отмяна на оспорения административен акт. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника - "Българска телекомуникационна компания" ("БТК") АД излага мотивирани доводи за неоснователност на оспорването, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Заинтересованите страни - "Диана Кабел ТВ" ООД, гр. Ямбол, "Кракра" АД, гр. Перник, "Телекабел" АД, гр. Пазарджик, "Анонс-94" АД, гр. София, "Панорама" ООД, гр. Карнобат и "Скай -ТВ -Карлово" ЕООД, гр. Пловдив, не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и от надлежни страни, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на "Диана Кабел ТВ" ООД, гр. Ямбол, "Симар- 99" ЕООД, гр. София, "Вирджиния -Ер Ен" ЕООД, гр. Бургас, "Ариел ТВ" АД, гр. Варна, "Скай -ТВ -Карлово" ЕООД, гр. Пловдив, "Кейбъл Ком - Холдинг" ООД, гр. Враца, "Кракра" АД, гр. Перник, "Телекабел" АД, гр. Пазарджик, "Анонс-94" АД, гр. София, "Панорама" ООД, гр. Карнобат, "Кабел сат запад" ООД, гр. Благоевград, "Мултимедиа - БГ" ЕООД, гр. София, "Интерсат" ООД, гр. Мездра, "М Сат Кейбъл" ЕАД, гр. София, "Близу медия енд броудбенд" ЕАД, гр. София, "Елитком" ООД, гр. Пловдив и "Каварна Сат" ООД, гр. Каварна срещу "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК" АД) за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 и ал. 4 от ЗЗК, постановяване прекратяване на нарушението от страна на "БТК" АД, незабавно изпълнение на решението, както и налагане на предвидените в закона санкции. По молбата е извършено проучване съгласно чл. 44 и сл., във вр. с чл. 94 от ЗЗК. От страните са изискани становища, справки и други документи за изясняване на фактите от значение за спора. След приключване на разследването на участниците е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката, събраните доказателства и изразените становища. В изпълнение на чл. 58 от ЗЗК преписката е разгледана в открито заседание с участие на страните. В хода на проучването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, Комисията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответният продуктов и географски пазар и конкурентната среда. КЗК е приела, че страните в производството са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Както при молителите, които предоставят телевизионни програми чрез кабел, така и при ответното дружество, което предоставя услугата чрез неподвижна спътникова служба, са налице преки търговски отношения доставчик - зрител, като последният получава пакети от програми срещу определена месечна такса и преносът на телевизионни програми чрез тези платформи се финансира от абонаментни такси на потребителите. С оглед характера на стопанската дейност, извършвана от страните в производството, съответният продуктов пазар е определен като пренос и разпространение на телевизионни програми срещу заплащане. В хода на производството не е оспорен факта, че молителите, сега оспорващи страни в производството, осъществяват дейността си в определени райони в страната, а дейността на ответното дружество се разпростира на територията на цялата страна. При това положение КЗК е приела, че "БТК" АД се намира в конкуренти отношения с всеки един от молителите на съответните регионални пазари, на които последните предоставят процесната услуга, поради което КЗК е приела, че са изпълнени изисквания за приложимостта на Глава VII от ЗЗК. Във връзка с твърдяното нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е установено, че ответното дружество не предлага под себестойност телевизионни пакети "Старт", "Стандарт" и "Екстра" и пакетната услуга "Виваком Трио: Net + Mobi + TV". Комисията за защита на конкуренцията, в рамките на проведеното разследване, е изискала от "БТК" АД данни с посочени компоненти по разходи, изчислени на средномесечна база за един абонат за телевизионни пакети "Старт", "Стандарт" и "Екстра". Представен е алгоритъм, по който са калкулирани разходите на всеки самостоятелен пакет по елементи, като за всеки един от тях са представени и подробно описано детайли, съобразно данните за месец септември 2011 г., като е отчетена всяка специфичност на елемента по отношение на средно месечен брой абонати и брой включени телевизионни програми. Съобразно представената информация и извършена калкулация при формиране себестойността на телевизионната услуга по отделни пакети, осреднената месечна абонаментна такса при промоционални условия на пакетите покрива разходите за предоставяне на включената услуга, като са заложени разходи за права за разпространение, разходи за оборудване, разходи за реклама, за електрическа енергия, телефон и наем, разходи за персонал, амортизационни разходи и други стопанско-административни разходи. Извършен е анализ, от който е видно, че общо реализираните приходи от месечни абонаментни такси, свързани с предоставянето на сателитна цифрова телевизия в пакети "Старт", "Стандарт" и "Екстра" покриват разходите, свързани с предоставянето им. След съобразяване на така събраните доказателства в хода на разследването, КЗК е приела, че не е установен един от кумулативните елементи на състава на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, а именно не е установено предлагането на услугата на цена под нейната себестойност. Във връзка с възраженията на молителите е прието, че начинът на ценообразуване е част от самостоятелната ценова политика на всяко едно предприятие на пазара. За определянето на разходите за конкретната услуга не е налице задължение за оператора да спазва определен метод на ценообразуване, още по-малко посоченият от молителите алгоритъм може да се счита за задължителен за всички предприятия, предоставящи услуги по разпространение на радио- и телевизионни програми, следователно не е необходимо да бъдат анализирани и сравнявани използваните от страните в настоящото производство методи на калкулация. Във връзка с доводите за допуснати нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е извършено проучване при което са събрани данни от абонати на различни кабелни оператори, които са прекратили сключени договори. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че от извършеното проучване и анализ, не се установява наличието на твърдените от молителите нелоялни действия по смисъла на Глава VII от ЗЗК от страна на ответното дружество. По данни от потребители, същите са прекратили договорите с някои от молителите поради предлагането на по изгодни условия от страна на "БТК" АД, неудовлетвореност от качеството на услугата или смяна на местожителството. Посочените причини са свързани с естествено упражняване на правото на избор на потребителите и не сочат по никакъв начин на недобросъвестни действия от страна на ответното дружество. Във връзка с доводите за антиконкурентно поведение на ответника е прието, че привличането на клиенти чрез по- атрактивни ценови или други търговски условия е нормална търговска практика и не представлява нелоялно поведение на конкурент. Предлагането на по-добри и по-изгодни условия на един динамичен пазар е в интерес на потребителите и е проява на реална конкуренция, при която предприятията се съревновават помежду си, за да запазят или разширят своите пазарни позиции. При тези доводи КЗК е стигнала до извод, че не е налице един от кумулативните елементи на нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, а именно нелоялно поведение на ответника насочени към привличане на клиенти. На последно място е прието, че не е налице нарушаване на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. В искането си до Комисията за защита на конкуренцията, както и в доводите изложени в жалбата, с която е сезиран съда дружествата жалбоподатели не са посочили конкретни твърдения за нарушение на общата забрана, а само такива, които попадат в обхвата на специалните състави на чл. 36, ал. 1 и ал. 4 от ЗЗК. В тази връзка, с оглед на установената фактическа обстановка и липсата на конкретни данни за осъществено недобросъвестно поведение по смисъла на чл. 29 от ЗЗК от страна на "БТК" АД, Комисията е приела, че не е налице нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на ответното дружество, доколкото пазарното поведение на ответното дружество съответства на добросъвестната търговска практика, по смисъла на § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК. По тези доводи искането за установяване на антиконкурентно поведение е оставено без уважение. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за неоснователна. Атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия и в надлежна форма. Не се споделят оплакванията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителите доводи, както и доказателствата представени от ответното дружество, относими към извършеното проучване. Правните изводи на КЗК са съобрази с приложимия материален закон. В искането за установяване на нарушения на конкурентните правила са релевирани доводи за нарушения на общата забрана, предвидена в чл. 29 от ЗЗК, както и на специалните забрани предвидени в чл. 36, ал. 1 и ал. 4 от ЗЗК. Правната норма на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК забранява продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Законодателят не е поставил изискване за настъпване на вредоносен резултат. Самото поддържане на цени, които не покриват разходите за производство и реализация, е възприето като недобросъвестно търговско поведение, достатъчно, за да бъде квалифицирано като нарушение на закона. За да се установи нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК е необходимо да са налице при условията на кумулативност елементите на фактическия състав - реализирани продажби на значителни количества, за продължителен период от време, на цени по-ниски от разходите за производство и реализация с цел нелоялно привличане на клиенти. Във връзка с твърдяното нарушение е извършено проучване, като са изискани данни от ответника "БТК" АД относно начина на формиране на цената на предлаганите услуги. Представени са доказателства, част от които съставляват търговска тайна, от които е виден алгоритъма по който търговското дружество формира себестойността на предлаганата услуга. Правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че произнасянето във връзка с наличие на един от елементите от състава нарушението следва да се съобрази с представения от ответното дружество начин на ценообразуване. Въпреки, че услугата пренос и разпространение на телевизионни програми срещу заплащане, се предлага на регулиран пазар, предмета на регулация не обхваща определяне на фиксирана цена от регулатора КРС, валидна за всички лицензирани оператори. Начинът на ценообразуване е част от самостоятелната ценова политика на всяко едно предприятие на пазара. За определянето на разходите за конкретната услуга не е налице и задължение за оператора да прилага определена методика на ценообразуване. В случая са представени доказателства относно начина на ценообразуване, от които може да се направи извод, че крайната цена на услугата включва както преките и косвени производствени разходи, така и разходите, произтичащи от заплатени такси по договорите, с които са уредени правата за излъчване на телевизионни програми. Съобразно предоставената от ответника информация за всеки самостоятелен пакет са включени разходи за клиентско оборудване и инсталация; разходи за амортизация на оборудването; разход за трансподер; разход за поддръжка; разход за съдържание; търговски комисионни и други разходи. Съобразно предоставената детайлна информация относно начина на формиране на разходите за предоставената услуга следва категоричен извод, че себестойността на предлаганата услуга е по-ниска от цената на която тази услуга се предлага на потребителите. Правилно КЗК е счела, че след като предмета на регулация на предлаганата услуга не включва определяне на методика за ценообразуване, то не следва да се съобразява алгоритъма на молителите, сега жалбоподатели, за определяне на себестойност на услугата. С оглед на тези доводи настоящият състав споделя извода, че не е налице един от кумулативните елементи на състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, поради което не може да бъде реализирана отговорност за нарушаване на забраната за предлагане на стоки или услуга на дъмпингова цена. Във връзка с релевираните доводи за допуснато нарушение на забраната по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК - нелоялно привличане на клиенти, КЗК е извършила подробно проучване като е събрала данни от конкретни абонати на различни оператори относно причините, поради които са прекратени договорите с някои от молителите. Фактическия състав на това нарушение изисква наличие на два кумулативни елемента - наличие на нелоялни действия на конкурентно предприятие, които да са насочени към привличане на клиенти и на второ място в резултат на тези действия да са налице прекратени договори или да се осуетява сключване на договори с нови клиенти. В резултат на проучването е установено, че причините за прекратяване на договори с част от молителите са обективни факти - промяна на местоживеене, влошаване на предлаганата услуга и съответно предлагането на по-добри условия от "БТК" АД. Прекратяването на договор, поради посочените условия не може да се приеме като нелоялно поведение, което да обуславя прилагането на санкционната норма. В случая поведението на абонатите е обективно обусловено от предлагането на по-добри условия, което е и същността на конкуренцията - да се даде възможност на потребителите за по-голям избор на оператор, който да предложи по-изгодна и качествена услуга. На последно място законосъобразен е правния извод за липса на нарушаване на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. В чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII, чл. 30, чл. 37 от ЗЗК. За да бъде приложен този санкционен текст следва да бъде установено действие или бездействие, което е в нарушение на добросъвестната търговска практика. Както в искането, с което е сезирана КЗК, така и в доводите развити в производството по оспорване на постановеното решение, не се съдържат конкретни данни за осъществено поведение, което да нарушава добросъвестната търговска практика. Довода за нарушаване на добросъвестната търговска практика чрез предлагане на услуга на цена под нейната себестойност е подробно разгледан във връзка с релевираното нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и е относим именно към това нарушение, а не към общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. По изложените доводи настоящият състав намира оспореното решение за законосъобразно. Жалбата срещу него се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно отАПК, Върховният административен съд - четвърто отделение