Решение № 5380 от 9.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7648/2015 г.

Решение № 5380 от 9.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7648/2015 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на А. П. М. в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – [населено място] при ЦУ на НАП срещу решение № 197/25.05.2015 г., постановено по адм. дело № 739/2014 г. по описа на Великотърновския административен съд, с което е отменен РА № 04-1400380/11.06.2014 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – [населено място], потвърден с решение № 365/11.09.2014 г. на същия директор за определените задължения за данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г. и 2011 г. и за задължителни осигурителни вноски – ДОО и ЗО за 2007 г., 2008 г. и 2011 г., ведно с прилежащите лихви. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагане на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основното оплакване е свързано с възприетия от съда подход за облагане на недостига на годишна база, предвид че ревизията е извършена по особения ред по чл. 122 и сл. от ДОПК. Твърди се в касационната жалба, че съпоставката между вх...дящите и изходящите парични потоци към определен момент е само способ за установяване на наличието на такъв укрит облагаем доход, както и неговият минимален размер, при липса на други доказателства в тази насока. Изложени са оплаквания и в частта за задължителните осигурителни вноски, определени по чл. 124 а ДОПК с доводи, че посочената разпоредба има процесуалноправен характер. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания са изложени в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното решение и отхвърляне жалбата срещу ревизионния акт, както и се иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в размер на 1 048, 24 лв. Ответникът по касационната жалба [фирма] – [населено място] чрез процесуалния си представител адв. Ц. П. я оспорва и с доводи за нищожност на ревизионния акт поради липсата на материална компетентност на органа, който го е издал съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК, по подробни съображения, изложени в представените писмени бележки. Иска и присъждане на направените разноски пред касационната инстанция съгласно представения списък за разноските по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: За да отмени ревизионния акт, първоинстанционният съд е приел че той е незаконосъобразен, тъй като неправилно приходните органи са определили недостига по чл. 122, ал. 1, т. 2 и 7 във връзка с чл. 122, ал. 2 ДОПК на месечна, а не на годишна основа. Съдът въз основа на приетата от него съдебно-счетоводна експертиза е установил, че превишение на разходите над приходите са налице само за 2007 г. в размер на 1 555, 04 лв., но предвид, че тази сума е под необлагаемия минимум, за посочената година е прието, че не се дължи данък по чл. 48 ЗДДФЛ. За ревизираната 2011 г. съдът е счел, че в приходната част на паричния поток следва да се включи и сумата 3 500 лв., представляваща 1/2 от продадения лек автомобил, предвид, че е представен РКО № 500003877/09.11.2011 г. за изплащане стойността на процесния автомобил. При това положение е прието от решаващия съд, че не е налице недостиг за 2011 г. и затова не се дължи данък по чл. 48 ЗДДФЛ. Относно задължителните осигурителни вноски, съдът е приел, че разпоредбата на чл. 124 а ДОПК е с материалноправен характер и затова за 2007 г. и 2008 г. е неприложима. За 2011 г. според съда, след като е установено, че не се дължи данък върху доходите, то недължими са и задължителните осигурителни вноски. Обжалваното решение следва да се отмени, тъй като ревизионният акт е нищожен. Съображенията за това са следните: Установено е по делото и не се спори от страните, че ревизията е повторна. С решение № 454/07.10.2013 г. директорът на дирекция ОДОП – [населено място] е отменил РА № 04-1300766/10.07.2013 г. и е върнал преписката за извършване на нова ревизия след издаване на заповед за възлагане на ревизията. Р. акт, който е отменен по административен ред е издаден със ЗВР № 1206006/07.08.2012 г. преди приетото от законодателя изменение на чл. 119, ал. 2 ДОПК от 01.01.2013 г. във връзка с § 35, ал. 1 ДОПК. При повторната ревизия е издаден ревизионния акт, който е бил оспорен пред първоинстанционния съд, като той е издаден от И. К. – началник сектор Ревизии" и А. Дългичева – ръководител на ревизията, без да е издадена заповед за определяне на компетентния орган, който да издаде ревизионния акт (З.). Разпоредбата на чл. 119, ал. 2, преди изменението от 01.01.2013 г. регламентираше, че след получаване на уведомлението, че ревизионният доклад е изготвен органът, възложил ревизията, определя със З. органът, който да издаде ревизионния акт. З. не се издава съгласно чл. 119, ал. 2 след 01.01.2013 г., тъй като законодателят е въвел нов ред за издаване на ревизионния акт, а именно от органът, възложил ревизията и ръководителя на ревизията. Константна е практиката на ВАС, че след отмяна на ревизионен акт по административен ред и връщане на преписката за извършване на повторна ревизия, не започва нова ревизия, а се възстановява висящността на вече започналата. § 35, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ДОПК в сила от 1.01.2013 г., според който всички незавършени производства към посочената дата се довършват по досегашния ред. Затова и обосновано е приел, че приложима за процесния случай е редакцията на чл. 119, ал. 2 ДОПК преди изменението от 1.01.2013 г. Съгласно § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК всички незавършени производства към посочената дата се довършват по досегашния ред. Макар в ДОПК да няма дефиниция на понятието висящност на производството, с оглед общите принципи, важими за административния процес, под висящо производство следва да се разбира онова производство, при което няма издаден акт. Повторната ревизия не представлява нова ревизия, а както вече се посочи с нея се възобновява висящността на производството по издаване на друг ревизионен акт. Това не е спазено от приходната администрация, която не се е съобразила с § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК, поради което е налице некомпетентност на органа, издал ревизионния акт, а това е тежък порок, който винаги води до нищожност на ревизионния акт. Няма пречка нищожността на един административен акт да се обяви от касационната инстанция било чрез нарочно възражение от засегнатото с ревизионния акт лице, било служебно от съда при констатирането й. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав няма да се произнася по същество на постановеното решение от първоинстанционния съд при проверката по чл. 218 АПК, а ще обяви нищожността на РА № 04-1400380/11.06.2014 г. Предвид изхода на делото и направеното искане от адв. П., на ответника по касационната жалба следва да се присъдят направените за касационната съдебна инстанция разноски в размер на 530 лв. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение