Решение № 2921 от 21.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на Райт Клийнинг ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [адрес], представлявано от управителя С. Цолов, чрез адв. П. Караджов, подадена против Решение 897 от 17.11.2022 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-644/649/2022 год. С жалбата и в съдебно заседание чрез адвокат Д. Златанов и юрисконсулт Р. Войкова се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател процесният акт на КЗК е необоснован и издаден в нарушение на материалния закон и на процесуалните правила. Касаторът счита, че Комисията без основание не е уважила възраженията на оспорващото дружество и е изложила погрешни правни изводи относно отхвърляне на обосновката му за по ниската цена на предложението му, както и оспорва класирането на участника Бориван ООД на първо място при приемане на неговата обосновка за по ниска цена. Излага подробни аргументи. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК, отмяна на Решението на възложителя и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие и присъждане на направените разноски за двете инстанции. Ответникът Изпълнителен директор на Агенция по заетостта, представляван от юрисконсулт Папазова, оспорва жалбата по подробно изложени съображения в съдебното заседание, претендира отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски. Ответникът Ред Стар Сървиз ЕООД не взема становище по жалбата. Ответникът Бориван ООД не взема становище по жалбата. Предстевителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по подробно изложени съображения. Като прецени данните по делото и становищата на страните, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Райт Клийнинг ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 897 от 17.11.2022 год. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1822/26.09.2022 год., подадена от Райт Клийнинг ООД, срещу Решение D17283301/14.09.2022 год. на изпълнителния директор на Агенция по заетостта, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Услуги по почистване и хигиенизиране на сградния фонд на Агенция по заетостта, включително на прилежащите към сградния фонд външни общи площи (площи, отстоящи до 3 м. около сградите и пешеходните алеи) и извършване на дейностите по периодична дезинфекция, дезинсекция и дератизация на сградния фонд на Агенция по заетостта, като дейностите по дератизация се извършват само в Централна администрация по обособени позиции , в частта по обособена позиция 1, открита с Решение F237009/20.06.2022 год. на възложителя. Било е образувано и производство по преписка КЗК-649/05.10.2022 год., във връзка с постъпила жалба с вх. ВХР-1811/26.09.2022 год., подадена от Ред Стар Сървиз ЕООД срещу същото решение на възложителя, която е била оставена без уважение. Присъдени са разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП като е констатирала, че не са налице обстоятелства, поради които помощният орган на възложителя да приеме, че по отношение ценовата оферта на Райт Клийнинг ООД е изпълнена някоя от хипотезите на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Посочва, че при приемане обосновката на първия класиран участник Бориван ООД, са изложени пространни мотиви, отразени в Протокол 4 от дейността на комисията. С оглед на това, КЗК е преценила, че обосновката на Бориван ООД правилно е приета, ценовото предложение на горепосочения участник законосъобразно е допуснато до оценяване и същият правилно е класиран на първо място и определен за изпълнител на процесната обществена поръчка в частта по обособена позиция 1. За да формира този правен извод Комисията е счела, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е изцяло в правомощията на помощния орган на възложителя, който следва да прецени, дали изложените обстоятелства са свързани и съответно установяват наличието на една от изброените в нормата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП пет отделни хипотези, при условията на алтернативност. Относно преценката за това, дали една или друга писмена обосновка следва да се счете за доказана, КЗК също е приела, че е поставена в оперативната самостоятелност на назначената от възложителя комисия. КЗК е преценила, че след възпроизвеждането на съдържанието на писмената обосновка помощният орган на възложителя е изложил свои мотиви за тяхното приемане, считайки, че обосновката кореспондира с обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП. От тук органът по преразглеждането е извел заключение, че по този начин, законовите изисквания са спазени, принципът за публичност и прозрачност не е нарушен, а преценката по същество е по целесъобразност и не подлежи на контрол от КЗК, респективно от съда. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо, но е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения при тълкуването и прилагането на приложимите метериалноправни норми на чл. 72 ЗОП. На първо място погрешно е счетено от страна на Комисията, че преценката относно спазвавето на задължителните изисквания, регламентирани в чл. 72, ал. 1, 2 и 3 ЗОП е по целесъобразност и не подлежи на контрол от КЗК и на съдебен контрол. В случая КЗК е смесила правните понятия "целесъобразност" и "оперативна самостоятелност". Действително, както КЗК, така и Върховният административен съд, не извършват проверка относно целесъобразността на актовете на възложителите по реда на ЗОП, но в конкретната хипотеза се касае за упражняване на правомощия при оперативната самостоятелност на възложителя и на неговия помощен орган, поради което тази преценка подлежи на контрол съобразно разпоредбата на чл. 169 АПК във връзка с чл. 214 ЗОП. За разлика от "целесъобразността", която се обсъжда само при обжалване по административен ред пред по - горестоящия административен орган по реда на Глава шеста АПК, в случая се касае за оперативна самостоятелност на възложителя и назначената от него комисия по провеждане на възлагателната процедура. По силата на приложимата норма на чл. 169 АПК при оспорване на административен акт, издаден при условията на оперативна самостоятелност, се проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. Следователно, законодателят е регламентирал, че проверката се извършва в две насоки, които са формулирани кумулативно, като контролът е не само относно обстоятелството дали съответният орган /в случая възложителят и неговата помощна комисия/ са разполагали с оперативна самостоятелност, но и дали са спазени императивните изисквания за законосъобразност на акта. Ето защо, решаващият съдебен състав счита, че в хипотезата, в която органът действа при оперативна самостоятелност, контролът е не само допустим, но и следва да бъде извършен задълбочено, поради което актът задължително следва да бъде надлежно мотивиран и относно съображенията, наложили направения от органа съответен избор, както е изрично посочено в т. 2 на Тълкувателно решение 4/2004 год. на ОСС на І и ІІ колегии на Върховния административен съд. В постоянната съдебна практика по прилагането на чл. 72 ЗОП съдът еднозначно се е произнесъл, че се касае за законово ограничена оперативна самостоятелност на възложителя и неговия помощен орган, които следва стриктно да спазват законовите изисквания, предвидени в чл. 72, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗОП. Видно от наличната по преписката документация, с Решение F237009/20.06.2022 год. на възложителя, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Услуги по почистване и хигиенизиране на сградния фонд на Агенция по заетостта, включително на прилежащите към сградния фонд външни общи площи (площи, отстоящи до 3 м. около сградите и пешеходните алеи) и извършване на дейностите по периодична дезинфекция, дезинсекция и дератизация на сградния фонд на Агенция по заетостта, като дейностите по дератизация се извършват само в Централна администрация по обособени позиции . Видът на процедурата е открита процедура . С Решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Настоящият спор е досежно обособена позиция 1 Услуги по почистване и хигиенизиране на сградния фонд на Агенция по заетостта, включително на прилежащите към сградния фонд външни общи площи (площи, отстоящи до 3 м. около сградите и пешеходните алеи) . В Раздел II.2.5 Критерии за възлагане е посочено, че избраният от възложителя критерий за възлагане на поръчката е най ниска цена . Включено е изискването участникът да е изпълнил за последните три години от датата на подаване на офертата минимум една услуга с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката. Съгласно чл. 102, ал. 2 от ЗОП участниците не могат да се позовават на конфиденциалност по отношение на предложенията от офертите им, които подлежат на оценка. Заложено е, че участник, който не представи Техническо предложение или то не отговаря на обявените условия на поръчката ще бъде отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. В посочените единични цени в детайлното ценово предложение трябва да бъдат включени всички разходи за транспорт, консумативи, такси, наем, трудови възнаграждения на персонала, който ще изпълнява поръчката и други разходи, които участникът предвижда да направи във връзка с изпълнението на обществената поръчка. Работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в четири протокола от заседанията й и доклад. Участникът Райт Клийнинг ООД, е подало оферта с вх. OF854487 от 28.06.2022 год. за обособена позиция 1; Ред Стар Сървиз ЕООД е подало оферта с вх. OF872251 от 28.06.2022 год. за обособена позиция 1; Бориван ООД е подало оферта за участие с вх. OF868030 от 28.06.2022 год. за обособена позиция 1. В протокол 1 комисията е обективирала своята работа по отваряне на техническото предложение на допуснатите участници. В т. 4 на Протокол 1 са отразени резултатите от проверката на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията за личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя по Обособена позиция 1. В Протокол 3 са отразени резултатите по разглеждане на ценовите предложение на допуснатите до този етап участници. С оглед на резултата, предложението на участниците Бориван ООД и Райт Клийнинг ООД са с повече от 20 % по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Налице е хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, с оглед на което е изискана подробна писмена обосновка от участниците за начина на образуването на предложената от тях обща цена, изчислена като сбор от предложените единични цени за съответния показател. Комисията е продължила работата си с отваряне и разглеждане на получените писмени обосновки. Съобразно чл. 72, ал. 3 от ЗОП, получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът и които съответно могат да бъдат отнесени към визираните в петте законови хипотези на разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Изложените доводи могат да бъдат свързани с обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2, предложение второ от ЗОП, а именно: наличие на изключително благоприятни условия за участника за изпълнението на услугите. Съобразно критериите, заложени в условията на поръчката и разпоредбите на чл. 102, ал. 2 от ЗОП и чл. 39, ал. 5 на ППЗОП, искането на Райт Клийнинг ООД за конфиденциалност за недопустимо. Предвид на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът и които съответно могат да бъдат отнесени към визираните пет законови хипотези на разпоредбата на чл. 72 от ЗОП. С Решение D17283301/14.09.2022 год. изпълнителният директор на Агенция по заетостта е обявил класирането на участниците в настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка в частта по обособена позиция 1. Със същото Решение изпълнителният директор на Агенция по заетостта е обявил класирането на участниците в настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка с обявения предмет, в частта по обособена позиция 1. С решението Райт Клийнинг ООД и Ред Стар Сървиз ЕООД са отстранени от участие в процедурата, а дружеството Бориван ООД е определено за изпълнител. Основният спор между жалбоподателя и възложителя в производството пред КЗК е относно съдържанието на представената обосновка и доколко помощният орган на възложителя е изпълнил задължението си за обсъждане на обосновката на участницит с излагане на конкретни и относими мотиви. Проверката за законосъобразност, извършвана от КЗК, в случая се състои единствено в изследване на обстоятелството дали при наличие на условията по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, конкурсната комисия е изискала писмени обосновки от участниците, предложили с 20% по-благоприятни предложения, в сравнение със средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, както и дали комисията е обсъдила представените обосновки относно наличието на някои от обстоятелствата, предвидени в чл. 72, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП. В жалбата се твърдят допуснати в атакуваното Решение на КЗК няколко групи нарушения: незаконосъобразно отстраняване от участие в процедурата по обособена позиция 1 на Райт Клийнинг ООД, незаконосъобразно допускане до участие в процедурата и класиране в обществената поръчка по обособена позиция 1 на определения за изпълнител участник Бориван ООД; незаконосъобразно и немотивирано приемане на представената от Бориван ООД писмена обосновка по ценови показатели 01 Текущо почистване - ежедневно хигиенизиране и 02 Основно почистване , както и допуснати нарушения в хода на работата на комисията по провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка. В касационната жалба се излагат мотиви, с които се навеждат твърдения за допуснати от КЗК съществени нарушения на съдопроизводствените правила, с което било ограничено правото на защита на страната, представляващи неизвършване на обективно проучване. Посочени са обстоятелствата, свързани с обосновката на предложенията на Райт Клийнинг ООД и Бориван ООД, както и информацията, съдържаща се в ЕЕДОП на последното дружество. Касаторът счита, че КЗК не е извела в правните си изводи съответствието на офертите на страните с изискванията на възложителя. Настоящият състав на ВАС счита, че изложените обстоятелства не обуславят допуснати от КЗК съществени процесуални нарушения при произнасяне на процесното решение. Изложените съображения обуслявят допуснати нарушения, но такива, свързани с разглеждане на спора по същество и ценените доказателства. Настоящата инстанция намира, че възложителят неправилно и без да изложи надлежни и обосновани мотиви е отстранил Райт Клийнинг ООД от участие в процедурата по обособена позиция 1, като на основание чл. 72, ал. 3 от ЗОП не е приел представената от участника писмена обосновка за начина на формиране на предложените цени за текущо почистване - ежедневно хигиенизиране