Решение № 7939 от 28.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9497/2018 г.

Решение № 7939 от 28.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9497/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 27, ал. 1 Закона за управление на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ) и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, чрез юрк. Цвяткова, срещу решение № 3226/16.05.2018 г., постановено по адм. дело № 10123/2017 г. по описа на Административен съд – С.-град (АССГ), с което е отменено негово решение за определяне на финансова корекция № ФК-2017-81/21.08.2017 г. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради противоречието му с материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му. Касаторът възразява срещу извода на съда за немотивираност на оспорения индивидуален административен акт. Поддържа, че фактическата обстановка е посочена пълно, точно и ясно. Дадена е правна квалификация на нарушението и основанието за налагане на финансовата корекция, поради което не са налице приетите от съда пороци във формата на акта. Счита, че оспорената мярка е правомерно наложена, т. к. фактите по делото установяват допуснато от възложителя нарушение на възлагателната процедура. Твърди, че формулираните от бенефициера изисквания за техническо състояние на участниците са непропорционални на обема и прогнозната стойност на поръчката. Сочи нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 от Закона за обществените поръчки (отм.), което представлява нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Претендира отмяна на съдебното решение и отхвърляне на първоинстанционната жалба, ведно с присъждане на разноски за юрисконсултско възнагрждение. Ответната страна – община В. Т., не се представлява в с. з. и не изразява становище по касационното оспорване. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено описаното решение на ръководителя на УО на ОПДУ, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, вр. чл. 72, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в тежест на община В. Т. е определена финансова корекция по т. 10 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 10% върху стойността на изразходваните средства – допустими разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по сключения с ЕТ "Н. – Н. Х." договор от 24.08.2016 г. по обособена позиция 2 от проведената обществена поръчка с предмет "Извършване на транспортни услуги за нуждите на община В. Т.". За да обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, решаващият съд е приел от фактическа страна, че община В. Т. е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) с № ВG05 SFOP001-4. 001-0011-С02/25.02.2016 г. В изпълнение на ангажиментите по проектното предложение е проведена възлагателна процедура с предмет "Извършване на транспортни услуги за нуждите на община В. Т. по обособени позиции (ОП): ОП № 1: "Превоз на ученици до 16-годишна възраст и деца до училище и детска градина в съответствие с чл. 36 от Закона за народната просвета"; ОП № 2: "Автобусен превоз"; ОП № 3: "Наем на транспортна техника и превоз на товари"; ОП № 4: "Превоз на товари за нуждите на ОП "Зелени системи". В обхвата на поръчката са включени следните дейности: За ОП № 1 – извършване на превоз на ученици до 16-годишна възраст и деца до училище и детска градина в съответствие с чл. 36 от Закона за народната просвета. Дейностите се изпълняват всеки учебен ден в годината след одобрено от директора на съответното училище разписание. По време на ваканциите и неучебните дни не се осъществява превоз на деца и ученици. Маршрутите и броя на децата подлежат на промяна при необходимост. За ОП № 2 – извършване на превоз на пътници с автобус по различни поводи в зависимост от конкретните потребности на възложителя, както на територията на Република България, така и в чужбина. За ОП № 3 – наем на транспортна техника и извършване на превоз на товари в зависимост от конкретните потребности на възложителя. За ОП № 4 – извозване на трева, клони и други от парковете и зелените площи на територията на гр. В. Търново до депо с. Ш. за нуждите на ОП "Зелени системи". При осъществен предварителен контрол на обществената поръчка по ОП № 2 е констатирано, че в т. lll. 2. 3 от обявлението е поставено изискване за технически възможности на участниците в процедурата, а именно: да разполагат с автобуси клас III, категория МЗ, М2: 1 бр. автобус до 25 седящи места; 1 бр. автобус до 30 седящи места; 1 бр. автобус до 45 седящи места; 1 бр. автобус над 45 седящи места; автобуси клас ll, категория МЗ, М2: 1 бр. автобус за превоз на седящи и правостоящи пътници до 25 пътникоместа; 1 бр. автобус за превоз на седящи и правостоящи пътници до 50 пътникоместа; 1 бр. автобус за превоз на седящи и правостоящи пътници над 50 пътникоместа. Предвидено е също, участниците да имат на разположение минимум брой водачи, равен на изискващия се брой МПС. С. анализ на предмета на обществената поръчка по ОП № 2, УО на ОПДУ е счел, че изискванията за разполагаем брой автобуси и шофьори не са съобразени с обема на възлаганите превозни услуги и с посочената в обявлението прогнозна стойност от 66 000 лева без ДДС. П. е, че заложеното условие противоречи на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.), а извършеното нарушение представлява нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Проведена е процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал възражение и ръководителят на УО на ОПДУ е издал оспореното решение № ФК-2017-81/21.08.2017 г. В него органът е обсъдил, но не е уважил аргументите на бенефициера, че по ОП № 2 се изисква извършване на превозни услуги с автобус по различни поводи, в зависимост от конкретните потребности на възложителя. Според решаващия орган такива конкретни потребности не са посочени, поради което не може да се приеме, че предвиденото количество МПС е било действително необходимо. УО е потвърдил първоначалната констатация за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.), т. к. изискванията за наличие на определени по видове и брой автобуси и шофьори не са съобразени с обема на поръчката и прогнозната стойност на ОП 2. Счел е, че с това процедиране е ограничена конкуренцията, доколкото за посочената позиция е била подадена само една оферта. Така установеното нарушение е отнесено към т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Съобразявайки естеството на нарушението, прогнозната стойност на поръчката и наличието на една подадена оферта, органът е определил финансова корекция в размер на 10 % върху изразходваните средства – допустими разходи по засегнатия договор по ОП № 2. При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила. При проверка на неговата материалната законосъобразност АССГ е преценил за основателни възраженията на жалбоподателя за немотивираност на акта по отношение на установеното нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.). Съдът е преповторил съображенията на административния орган, но намирайки ги за недостатъчни е преценил като необоснован крайният извод за непропорционалност на формулираните от възложителя технически изисквания спрямо описания предмет на поръчката по ОП № 2. Изложил е съображения, че основанията за налагане на финансови корекции са визирани в чл. 70 ЗУСЕСИФ и липсата на мотивирано решение, в което да е посочено основанието за налагане на корекцията, е съществен порок на формата на акта. Според съда, дори и фактите по спора да могат да се извлекат от преписката по делото, то липсата на изписана правна квалификация, представляваща основание за налагане на корекцията е порок на формата на акта за налагане на финансова корекция, който не може да бъде преодолян при проверката му чрез тълкуване. Посочено е също, че съдът следва да реши правния спор, като третира страните еднакво. Затова не може въз основа на фактите, които могат да се изведат от преписката, да квалифицира действие на икономически оператор като основание за налагане на корекция и да определени същата по основание и размер, без от страна на УО да е изпълнено задължението да установи в нарочна процедура финансовата корекция, като издаде мотивирано решение. Съдът е заключил, че допуснатото нарушение е съществено и представлява основание за отмяна на обжалвания акт. Решението е валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалния закон. Съдържащите се в него мотиви сочат, че съдът е отменил обжалвания административен акт единствено поради нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, което не се споделя от касационната инстанция. Видно от съдържанието на решение № ФК-2017-81/21.08.2017 г., в него са посочени фактическите основания за издаването му и приложимите разпоредби от ЗУСЕСИФ – чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, вр. чл. 72, ал. 1 и ал. 3 с. з., приети от УО като правно основание на определената финансова корекция. Действително липсата на правни и фактически основания при издаването на административния акт е порок, представляващ основание за неговата отмяна, като за съда липсва възможност да изследва волята на органа и да прецени правилно ли е приложен материалния закон по отношение на фактически установеното. В случая обаче решение № ФК-2017-81/21.08.2017 г. не страда от такъв порок. Като фактическо основание за издаването му е посочено, че възложителят е поставил изисквания за техническа обезпеченост на участниците, които не са съобразени с обема на поръчката и прогнозната стойност на ОП № 2. Цитирана е националната разпоредба, която УО е счел за нарушена. Изследвани са всички елементи от фактическия състав на понятието "нередност" съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., вследствие на което е посочена избраната от органа правна квалификация по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Доколко посоченото правно основание е съответно на материалния закон и отговаря на описаната от УО фактическа обстановка е въпрос на материална законосъобразност на акта. В тази насока АССГ неправилно е счел, че изводът за наличие на нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.) е необоснован. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 3 и 9 ЗОП (отм.) за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят описание на техническото оборудване и/или декларация за техническото оборудване, с което разполага кандидатът или участникът за изпълнение на обществена поръчка за услуги или строителство. Цитираната разпоредба е в интерес на възложителя - за да бъде предпазен от участници в процедурата, за които има риск при евентуално сключване на договора да не могат да го изпълнят. Тази възможност за възложителя обаче е ограничена от предвидените в защита на конкуренцията разпоредби на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.). Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. По силата на чл. 25, ал. 6 с. з. критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал. 5. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на изброените характеристики за съответната позиция. С цитираните разпоредби от вътрешното законодателство са транспонирани чл. 44 и чл. 48, § 2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (Директива 2004/18/ЕО). Във връзка с тяхното приложение е постановено решение на Съда на Европейския съюз от 4 май 2017 г. по дело № С-387/14 г., в което е отбелязано, че съгласно чл. 44, § 1 от Директива 2004/18 възлагащите органи са длъжни да проверяват годността на кандидатите или оферентите да изпълнят поръчката в съответствие с критериите, предвидени в членове 47 - 52 от тази директива. Същевременно кандидатите трябва да докажат на възлагащия орган, че действително разполагат или ще разполагат с необходимите възможности за осигуряване на надлежното изпълнение на съответната обществена поръчка. В това отношение възлагащият орган има правото изрично да включи (в обявлението за поръчката или в спецификацията) изискването да са налице определени възможности и конкретни условия, с оглед на които участникът да установи годността си да спечели и да осъществи съответната поръчка. Когато обаче реши да използва тази възможност, възлагащият орган следва да се убеди, че конкретните правила, които установява, съответстват и са пропорционални на предмета и целите на поръчката – чл. 44, § 2 от Директива 2004/18 ЕО (т. 83, както и решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU: C: 2016: 214, т. 40 и 56). В съответствие с посочените принципни положения, правилен е изводът на УО за наличие на допуснато от община В. Т. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3, вр. чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.). По делото е безспорно, че в обхвата на ОП № 2 са включените следните дейности: "Извършване на превоз на пътници с автобус по различни поводи в зависимост от конкретните потребности на възложителя, както на територията на Република България, така и в чужбина". Тази формулировка създава неяснота какъв е всъщност действителният обем на възлаганите транспортните услуги по ОП, който съпоставен с броя и вида на предвидените в обявлението МПС, да обоснове тяхната действителна необходимост. Въпросните транспортни услуги имат спорадичен характер, което се потвърждава от заложените индикатори за изпълнение на проекта, съобразени с общите и специфични цели на процедура "Осигуряване функционирането на национална мрежа от 27 областни информационни центрове (ОИЦ)". В приложеното по делото проектно предложение, във връзка с изпълнението на което е проведена процесната поръчка, е предвидено, че ОИЦ – В. Т. ще организира и проведе 60 публични информационни събития на територията на общините (2 публични събития на територията на всяка от 10-те общини в областта всяка година), ще вземе участие в 3 общи инициативи на мрежата от ОИЦ и ще организира общо 6 срещи за работа с медиите (по 2 събития годишно). Установява се също, че към датата на подаване на проектното предложение община В. Т. е сключила договори с изпълнители за дейности, необходими за организирането и провеждането на заложените публични събития, сред които договор за транспортни услуги с ЕТ "Н. – Н. Х." със срок на действие до 12.08.2016 г. Процесният договор от 24.08.2016 г. е сключен за реализирането на Дейност 2, в рамките на която са организирани горепосочените информационни събития, инициативи и срещи с медии. Техният брой обаче не дава основание да се приеме, че за провеждането им ще са необходими предвидените в обявлението 7 броя автобуси. Несподелима е тезата на общината, развита в депозираното пред УО писмено възражение (л. 19 от първоинстанционното дело). В него се посочва, че предмет на възлаганите услуги по ОП № 2 е извършването на превоз на деца от детски градини, служители от общинската администрация, духовият оркестър и др. структури и сдружения, с оглед на което е необходимо участникът да има на разположение различен клас и обем автобуси. Подобни услуги обаче не са включени в обхвата на финансираните по проекта дейности, а имат за цел да гарантират обществени интереси от местно значение, каквито се явяват горепосочените видове превоз. Проектното предложение е насочено към кандидати и бенефициери по програмите, съфинансирани от ЕСИФ, управляващите органи/междинни звена на програмите, широката общественост и служители на ОИЦ – В. Т., т. е. сочените от общината ползватели на услугите не са част от целевата група на проекта и техният превоз не е част от предмета на процесната ОП. Последната обезпечава постигане на целите на проекта за осигуряване на ефективното функциониране на ОИЦ – В. Т., предоставяне на безплатна и достъпна информация до различните целеви групи за възможностите за финансиране и кандидатстване по програмите съфинансирани от ЕСИФ, организиране на публични информационни събития за популяризиране на тези програми, разпространение на обща информация относно политиките на ЕС, Споразумението за партньорство, управлението и изпълнението на ЕСИФ, сътрудничество с управляващите органи/междинни звена на ОП и работа с регионални медии и др. Дори и да се възприеме тезата на общината, то по делото липсват доказателства за осъществяване на каквито и да било транспортни услуги. Такива не са представени и в настоящото съдебно производство, предвид обстоятелството, че към датата на приключване на устните състезания пред касационната инстанция договорът, във връзка с който е наложена финансовата корекция, е приключил и възложителят следва да разполага с документи, установяващи неговото изпълнение. В документацията на възложителя е предвиденото, че превозите ще се извършват след писмено възлагане на конкретен маршрут, в т. ч. и информация за броя на лицата, които ще пътуват. Посочено е, че за всеки конкретен маршрут изпълнителят предварително подготвя и предоставя за одобрение от представител на възложителя оферта, изготвена в съответствие с условията на поръчката. В сключения с изпълнителя ЕТ "Н. – Н. Х." договор е залегнала клауза, че приемането на работата се удостоверява с подписан от страните двустранен протокол. Нито един от предвидените документи не е представен по делото. В този аспект, обосновано е становището на органа, че макар определянето на критериите за подбор да е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, същите не са абстрактни, а следва да бъдат свързани с нейния предмет, сложност и прогнозна стойност. При така формулиран предмет на ОП № 2, изискванията за техническа обезпеченост на участниците не съответства на посочените индикатори, а с въвеждането им е нарушена императивната забрана на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.). За това сочи и обстоятелството, че за ОП № 2 е подадена само една оферта. Допуснатото от община В. Т. нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Тази точка визира хипотеза, като настоящата, когато минималните изисквания за възможностите на участника не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, като по този начин не се гарантира равен достъп на участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за участие в поръчката. В т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности е предвиден размер на финансова корекция - 25 %, който може да бъде намален до 10 % или 5 %, в зависимост от тежестта на нарушението. Административният орган е взел предвид прогнозната стойност на проведената поръчка и наличието на една оферта, при което обосновано е определил финансовата корекция в размер на 10 % от изразходваните средства - допустими разходи по засегнатия договор по ОП № 2. Видно от приложения договор за БФП, проектът е финансиран изцяло със средства от ЕСИФ. Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от по-горе посочената дефиниция за нередност, такава може да съществува и когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. С оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Реално не би могло да се установи, в резултат на непропорционалните критерии за подбор колко други лица биха участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилия участник. За случаи като този, когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне размера на корекцията - чл. 3, ал. 2 Наредбата. Предвид изложените съображения оспореният пред АССГ индивидуален административният акт е законосъобразно постановен. Като е стигнал до обратния извод, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което жалбата на община В. Т. срещу решение № ФК-2017-81/21.08.2017 г. на УО на ОПДУ бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора и своевременно направеното искане, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение, които съдът определя в общ размер на 200 (двеста) лева на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение