Решение № 9628 от 3.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6519/2012 г.

Решение № 9628 от 3.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6519/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД гр. Смолян, против Решение № 413/10.04.20120 г. по преписка № КЗК-238/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за недопустимост на решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта му по отношение на обособени позиции от № 423 до № 469 и от № 471 до № 474, поради липса на жалба в тази им част а по същество за неправилност на същото в частта му по същите обособени позиции - от № 423 до № 469, като постановено в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 28, ал. 2 от ЗОП относно извода на КЗК за липсата на ясна и предвидима методика за оценка на офертите по показателя "качество". Искането с касационната жалба е за обезсилване на решението на КЗК като недопустимо в частта му по обособени позиции от № 423 до № 469 и от № 471 до № 474 и алтернативно по същество на спора за отмяната му като неправилно по обособени позиции от № 423 до № 469, като се претендират и съдебни разноски. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Етропан Трейд" гр. Етрополе в съдебно заседание чрез процесуалният си представител и в писменото си становище излага съображения за неоснователност на касационната жалба, както относно искането за недопустимост на решението на КЗК, така и по отношение на искането за неправилност на същото в частта по отношение на сочените с касационната жалба обособени позиции. Относно довода за недопустимост на решението на КЗК излага съображения, че жалбата на "Етропал Трейд" ООД Етрополе пред КЗК е била насочена, не само срещу обособена позиция № 470 а срещу цялото решение на възложителя за откриване на обществената поръчка, с което е и очертал и предмета на спора, правилно възприет от КЗК като такъв. Жалбоподателя е производител на консумативи и е заинтересовано лице по смисъла на чл. 120, ал. 4, т. 1 от ЗОП да обжалва решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. По съществото на спора излага съображения, че методиката за оценка на офертите е една и е валидна за всички обособени позиции. Приемането й като незаконосъообразна по една обособена позиция я прави незаконосъобразна и по всички обособени позиции. По същество се считат за законосъобразни изводите на КЗК, че методиката за оценка на медицинските консумативи не съдържа точни указания за определяне на оценката по смисъла на чл. 28, ал. 2 от ЗОП по показателя "качество", с което създава неяснота за точките, които участниците ще получат при оценяване на офертите. С оглед изложеното от него прави искане за отхвърляне като неоснователна на подадената жалба и оставянето в сила на обжалваното решение на КЗК. Претендира за съдебните разноски сторени пред Върховния административен съд. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Според него е основателно оплакването на касатора в частта му относно обособени позиции 423-469 и 471-474, спрямо които няма подадена жалба. Твърди, че жалбата пред Комисията за защита на конкуренцията е била насочена единствено срещу методиката за оценка на офертите и технически спецификации по обособена позиция № 470 - "Диализатори". По тази причина, предмет на контрол от страна на Комисията е решението на възложителя само в частта му относно посочената обособена позиция. При изведения обоснован и правилен извод, че в съответната му част решението е незаконосъобразно, независимо от това, че направените констатации и правни изводи във връзка с одобрената методика за оценка са относими и за останалите 473 обособени позиции, неправилно същото е отменено изцяло. Налице е произнасяне "свръх петитум", поради което в посочената част постановеното решение е недопустимо и следва да се обезсили. Жалбата в останалата част намира за неоснователна. Правилно по изложените подробни и обосновани съображения КЗК е приела, че в нарушение на чл. 28 от ЗОП методиката за оценяване на офертите, не съдържа точни указания за определяне на оценката по критерия "качество" и че по същество това води до неприлагането на обективни критерии при оценяването на подадените предложения. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, участник в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и в установения от закона срок, поради което е процесуално допустима. По същество обжалваното решение на КЗК е недопустимо в обжалваните му части, което налага обезсилването му по отношение на тях. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-238/2012 г. е образувано по жалба на "Етропал Трейд " ООД Етрополе, срещу Решение № 29/9.02.2012 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД гр. Смолян за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на медикаменти, медицински консумативи, реактиви и биопродукти за лаборатории и кръвен център и консумативи за отделение по хемодиализа" относно методиката за оценка на офертите и техническата спецификация по обособена позиция № 470 - "Диализатори". Твърденията в жалбата са били, че методиката за оценяване на офертите в противоречие на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателя "качество". Според жалбоподателя, в методиката са използвани общи и неясно формулирани изрази, които не могат да доведат до обективно оценяване по този показател. Предвидения в методиката начин за определяне точките по показателя "качество" има твърде общо съдържание, което поставя оценителната комисия пред неограничена възможност произволно и субективно да присъжда точки на участниците в процедурата. Липсва стъпка или скала за оценяване на предложенията на участниците и е невъзможно съпоставяне на техните оценки. Същата не дава обективна яснота за съдържанието на понятията "ниско", " средно", "добро" и "много добро" качество, които се оценяват съответно с 0, 15, 30 и 45 точки, което позволява произволност и субективизъм в оценяването. Направил е и възражения, че състава на оценителната комисия не отговаря на изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП членовете на същата да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка. Изложил е още съображения, че по отношение на медицинските консумативи по обособена позиция № 470 - "Диализатори" в техническата спецификация, Приложение № 4, в нарушение на чл. 30, ал. 1 от ЗОП не се дава равен достъп на всички участници и се създават необосновани пречки пред конкуренцията, като е изложил конкретни доводи в тази насока. По изложените в жалбата доводи е направил искане за отмяната на решението на възложителя и КЗК с решението си даде указания за прекратяване на процедурата по обществената поръчка. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата е насочена срещу Решение № 29/09.02.2012 г. на изпълнителния директор на "МБАЛ - д-р Братан Шукеров" АД, гр. Смолян за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка в частта му относно методиката за оценка на офертите и техническата спецификация по всички обособени позиции а не само по отношение на обособена позиция № 470. С решението е приела жалбата за процесуално допустима като подадена от надлежна страна а по същество за основателна. По довода на жалбоподателя, че в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП методиката за оценяване на офертите, не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателя "качество" за оценяването на медицинските консумативи и, че конкурсната комисия е неограничена в свободата си да преценява колко точки да даде на една или друга оферта, доколко абстрактно формулираните изречения в методиката не поставят никакви обективни граници при работата й КЗК е приела, че по показателя "качество" методиката предполага абсолютно субективен начин на присъждане на съответния брой точки, като няма яснота кое качество е "ниско", "средно", "добро" и "много добро". Според нея, преценка се извършва от комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти въз основа на "практическо приложение на предоставените мостри", без да е изяснено съдържанието на това понятие - дали ще бъдат тествани мострите или ще бъдат разглеждани или оценяването ще се извърши на база предишен опит със съответните медицински консумативи, като с някои от тях е възможно комисията до момента да е нямала пряк досег. Според КЗК, смисълът на чл. 28, ал. 2 от ЗОП се състои в това, методиката да бъде предвидима и ясна. От своя страна, понятието "качество" е субективна величина, която при липса на конкретни указания от възложителя предполага безгранична свобода от членовете на комисията при присъждането на точки за качество на мострите на оферираните медицински консумативи на съответните участници, без оценяването да почива на обективни критерии за сравнение и съпоставимост на офертите. Въз основа на изложеното с решението си Комисията за защита на конкуренцията е приела, че методиката за оценка на офертите е изготвена в нарушение на императивната разпоредба на чл. 28, ал. 2 от ЗОП като даваща възможност за произвол и манипулиране на комплексната оценка на участниците. Приела е още, че тя е неприложима по отношение на обособена позиция № 470 - "Диализатори", доколкото възложителят изисква определен тип диализатори, поради което не може да оцени различно от исканото качество тъй като не допуска отклонения от определените в спецификацията стандарти. С оглед на всичко изложено КЗК с решението си е извела извод, че методиката за медицинските консумативи е незаконосъобразно изготвена при което посоченото нарушение е основание за отмяна на решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка в частта по обособени позиции от № 423 - № 474, касаещи медицинските консумативи. По довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка в частта му по обособена позиция № 470 - "Диализатори", че спецификацията за медицински консумативи е изготвена в нарушение на чл. 30, ал. 1 от ЗОП, КЗК с решението си е приела този довод за неоснователен. Посочила е, че наложеното от възложителя в тази насока ограничение относно материала от който следва да бъде изработена мембраната на диализатора за възрастни, корпусът и методът за стерилизация е обосновано и е продиктувано от стремежа на болничното заведение да предостави на пациентите лечение с най-модерните и качествени диализатори в световен мащаб, което в съответствие с чл. 2 от Закона за здравето е национален приоритет за опазване здравето на гражданите, което се гарантира от държавата, включително чрез осигуряване на достъпна и качествена здравна помощ. По изложените по горе съображения КЗК с решението предмет на жалбата е отменила като незаконосъобразно Решение № 29/9.02.2012 г. на изпълнителния директор на "МБАЛ - д-р Братан Шукеров" АД, гр. Смолян за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставката на медикаменти, медицински консумативи, реактиви и биопродукти за лаборатории и кръвен център и консумативи за отделение по хемодиализа" в частта по обособени позиции от № 423 до № 474. Върховния административен съд намира обжалваното решение за частично недопустимо като постановено в нарушение на разпоредбата на чл. 150 и следващите от АПК, във връзка с чл. 122з от ЗОП поради липса на искане за това по отношение на обособени позиции от № 423 до № 469 и от № 471 до № 474. В глава единадесета от ЗОП е регламентиран редът за обжалване на индивидуалните административни актове на възложителите в процедурата по обществените поръчки. Решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, в това число и документацията за участие са измежду актовете посочени в чл. 120, ал. 1 от ЗОП по отношение на които е допустим контрол за законосъобразност пред Комисията за защита на конкуренцията. В съответствие с чл. 122з от ЗОП, за неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията се прилага редът за обжалване на индивидуалните административни актове по реда на АПК. По силата на тази препращаща разпоредба и в съответствие с чл. 150 от АПК, производството пред КЗК започва въз основа на писмена жалба, която следва да отговаря на изискванията посочени в същия текст. В конкретния случай, видно от съдържанието на жалбата на "Етропал Трейд" ООД Етрополе до Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-238/2012 г., жалбоподателят е обжалвал Решение № 29/9.02.2012 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД гр. Смолян за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка по обособени позиции само в частта му относно методиката за оценка на офертите и техническата спецификация по обособена позиция № 470 - "Диализатори". Това изрично е записано на стр. 1 от жалбата и е преповторено на няколко пъти в нея. Към материалите по преписката липсват данни или доказателства от които да е видно, че в хода на процедурата пред КЗК жалбоподателя да изменил или разширявал обхвата на същата. При условие, че жалбоподателя не е оспорил законосъобразността на методиката и техническата спецификация по отношение на останалите обособени позиции, в това число и по обособени позиции от № 423 до № 469 и от № 471 до № 474, Комисията за защита на конкуренцията, не е имала право да се произнася по законосъобразността на решението на възложителя в тези му части. Жалбата е тази, която определя предмета и съдържанието на спора, както и неговия обхват. Комисията за защита на конкуренцията в процедурите по обществените поръчки се произнася само и единствено при наличие на жалба, като служебното отпочване на производство пред нея е недопустимо. От друга страна, КЗК е длъжна да се произнесе само и единствено по направеното искане и е недопустимо служебното разширяване на спора. В конкретния случай както се посочи, жалбоподателя "Етропал Трейд" ООД Етрополе е сезирала КЗК с жалбата си за незаконосъобразност на решението на възложителя единствено относно методиката за оценка на офертите и техническата спецификация по обособена позиция № 470 - "Диализатори". По отношение на останалите обособени позиции посочени в решението на КЗК, липсва сезиране от жалбоподателя. Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на жалбата като служебно се е произнесла по законосъобразността на методиката за оценка на офертите и техническата спецификация и по отношение на обособени позиции от № 423 до № 469 и от № 471 до № 474, при което е постановила решението си свръх петитум, което го прави недопустимо и налага обезсилването му. Незаконосъобразността на методиката за оценка на офертите и техническата спецификация по една от обособените позиции не води автоматично до незаконосъобразност на решението на възложителя и по отношение на обособените позиции, които не са предмет на жалбата. За това е необходимо искане в жалбата, което в случая не съществува. При така изложеното и с оглед доводите направени в касационната жалба, Върховния административен съд намира, че решението на Комисията за защита на конкуренцията с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 29/9.02.2012 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД гр. Смолян за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на медикаменти, медицински консумативи, реактиви и биопродукти за лаборатории и кръвен център и консумативи за отделение по хемодиализа" в частта му по обособени позиции от № 423 до № 469 и от № 471 до № 474 е недопустимо и поради което и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК следва да бъде обезсилено а образуваното пред КЗК производство в тази му част прекратено. С касационната жалба се претендират разноски от касатора в производството пред Върховния административен съд. По делото е представено единствено платежно нареждане за превеждане от страна на жалбоподателя по сметка на Върховния административен съд държавна такса в размер на 50 лв., които с оглед резултата от правния спор и в съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК следва да бъдат присъдени. Други доказателства за сторени разноски в това производство, не се представят По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение