Решение № 5754 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2734/2011 г.

Решение № 5754 от 26.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2734/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на консорциум "БНКФ - Долни Чифлик" гр. София с участници: "Биркан и Нолте" ООД с адрес на управление гр. Кремперхайде, Федерална Република Германия, "Балкан и Нолте инженерингово сдружение за води и околна среда" АД и "Грууп интернешенъл" ООД, подадена чрез пълномощниците адв. Янко Вакрилов и Вл. Вакрилов, против решение № 17 от 17.01.2011 г. постановено по преписка № КЗК - 1078/2010 г., с което е отменено Решение № 71/24.11.2010 г. на кмета на Община Долни чифлик за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Подготовка на инвестиционен проект: "Интегрирано управление на водите на гр. Долни Чифлик" и процедурата е върната на етап разглеждане на подадените оферти и класиране, при спазване на указанията, дадени в мотивите. В жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението, предвид липса на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата. Твърди се, че КЗК неправилно е приела за основателно възражението на Консорциум "Долни чифлик ВиК", че той незаконосъобразно е допуснат до оценка и класиране, като игнорирала обстоятелството, че даже да е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, то не е съществено и не е основание за отстраняването му от участие в процедурата. Посочва практика на КЗК. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговото отменяване в частта, с която преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата. В о. с. з. на ВАС чрез процесуалния си представител поддържа жалбата. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и консорциум "Долни чифлик ВиК, гр. София, с участници: "Регирунгсбаумайстер Шпегел" ГмбХ&КоКГ, "Ренкон" ООД, "БенчМарк Груп"АД, "Конкредо" ООД, "Аквапартньор" ЕООД и "Юропроджектс Пойнт" ЕАД, не изпращат представител и не заявяват становище по жалбата, а кметът на община Долни чифлик в писмено становище я счита за неоснователна. Заинтересованата страна "Сектор Арх" ЕООД гр. София не заявява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от консорциум "Долни чифлик ВиК, гр. София, и от настоящия жалбоподател, против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. С него първият жалбоподател е класиран на трето, вторият - на второ, а дружеството "Сектор Арх" ЕООД гр. София - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в първата жалба били, че консорциум "БНКФ - Долни Чифлик е следвало да бъде отстранен от участие, а незаконосъобразно е бил допуснат до оценка и класиране, тъй като видно от Протокол № 1 на комисията, документите за подбор на този участник не са запечатани в плик № 1, а били приложени в класьор с надпис "Плик № 1", който свободно е можело да бъде разгръщан и разглеждан. Твърденията в двете жалби били, че "Сектор Арх" ЕООД гр. София е следвало да бъде отстранен от участие, а не класиран, още по-малко на първо място. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 53/24.08.2010 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Установила, че в т. III. 2.2 от Обявлението за обществената поръчка възложителят определил изискванията към участниците, като в т. 6.2. от него възложителят изрично посочил, че пликът с офертата трябва да съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, като следва: Плик № 1 с надпис "Документи за подбор", Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и Плик № 3 с надпис "Предлагана цена". Обсъдила представените оригинални пликове на жалбоподателите и на заинтересованата страна, в които са поставени техните оферти. Надлежно назначената конкурсна комисия, видно от заповед, приложена на л. 319 от делото, е обективирала работата си по отваряне на офертите в протокол № 1 /л. 320 от папка 1 от делото/. В него по отношение на спорното обстоятелство било посочено, че документите за подбор на участника Консорциум "БНКФ - Долни чифлик" не са запечатани в плик с надпис "Плик № 1", а са приложени в класьор с надпис "Плик № 1". При тези данни КЗК приела, че жалбата на консорциум "Долни чифлик ВиК" е основателна. Изложила съображения, че участникът Консорциум "БНКФ - Долни чифлик" незаконосъобразно е бил допуснат до оценка и класиране, тъй като документите му за подбор не се съдържат в Плик № 1, а са приложени в класьор. Извършила и сама проверка на представените по преписката доказателства и установила, че при отваряне на офертите документите за подбор на участника Консорциум "БНКФ - Долни чифлик" не са запечатани в плик, а са приложени само в класьор с надпис "Плик № 1", който свободно е можело да бъде разгръщан и разглеждан, поради което приела нарушение на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Обосновала извод, че непредставянето на документите за подбор в запечатан непрозрачен плик обуславя отстраняването му, а не допускане до етап оценка и класиране на офертата. С оглед горното извела и извод за нарушението на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата. Тъй като нейното предложение е възприето от възложителя, а то е опорочено от съществено нарушение, извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя. По подробно изложени съображения по жалбите на двамата оспорващи КЗК приела несъответствия в представената и от "Сектор Арх" ЕООД оферта и формирала извод, че и този участник не е следвало да бъде допуснат до оценяване и класиране на офертата. Тази част от решението е извън предмета на настоящото дело. Решението, в обжалваната част е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административно-производствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Императивната разпоредба на чл. 57, ал. 1 от ЗОП регламентира, че офертата на участника се представя в запечатан непрозрачен плик, върху който участникът посочва адрес за кореспонденция, телефон и по възможност факс и електронен адрес. Втората алинея, в относимата редакция - след изм. на ЗОП в ДВ, бр. 52 от 2010 г. определя, че пликът по ал. 1 съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, както следва: плик № 1 с надпис "Документи за подбор", в който се поставят документите, изисквани от възложителя съгласно чл. 56, ал. 1, т. 1 - 7, 10 - 12 от ЗОП, отнасящи се до критериите за подбор на участниците или кандидатите, плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 с надпис "Предлагана цена", който съдържа ценовото предложение на участника. Изричните текстове не оставят съмнение, че законодателят изисква офертата на участника да се представи в запечатан непрозрачен плик, а практиката е наложила, че при подаването на обемна по съдържание оферта - в кутия или кашон, вместо в плик, но пак непрозрачни и запечатани. Възражението за несъществено нарушение на тази разпоредба не може да бъде възприето, предвид обстоятелството, че в офертата на участника Консорциум "БНКФ - Долни чифлик" документите за подбор не се съдържат в Плик № 1, а са приложени в незапечатан класьор с надпис "Плик № 1", чието съдържание свободно е можело да бъде узнато. Този извод, че е налице съществено нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, се налага от констатацията в Протокол № 1 на комисията за провеждане на процедурата. Фактът за незапечатаност следва да се приеме за установен, тъй като протоколът на конкурсната комисия е официален свидетелстващ документ, неоспорен от жалбоподателя, и се ползва с материална доказателствена сила. Освен това, от приложената в папка 1.7 от приложенията по делото оригинална оферта на жалбоподателя това обстоятелство се установява по категоричен начин, поради което изводът на КЗК, че е налице нарушение на чл. 57, ал. 2 от ЗОП е обоснован, с оглед данните по делото, съответно правилно е приложен и законът. С оглед горното се налага извод за законосъобразност и на втория извод на КЗК, а именно, че нарушението на чл. 57, ал. 2 от ЗОП е довело и до нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата. Съобразно чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 ЗОП. Затова е обоснован изводът, че комисията е следвало да предложи за отстраняване от процедурата на този участник, с оглед установеното обстоятелство, а не да го допуска до етап оценка и класиране на офертите. По тези съображения е законосъобразен и третият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, а то е опорочено от съществено нарушение на административно-производствените правила, той е постановил незаконосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. С оглед правомощията по чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията правилно го е отменила и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, като мотивите в тази връзка, противно на твърдяното в жалбата, съответстват на закона. Възражението в жалбата, че при връщането на преписката на възложителя за продължаване на процедурата неправилно било прието, че Консорциум "БНКФ - Долни чифлик" следва да бъде отстранен от участие в процедурата поради представяне на документите за подбор в незапечатен плик /кашон/, е неоснователно, тъй като по изложените по-горе съображения неговата оферта не подлежи на оценяване по обявената от възложителя методика. Доводът, изведен от Решение № 1480/10 г. по преписка N КЗК-926/10 г. на КЗК е неоснователен, тъй като това решение касае различна фактическа обстановка - такава за прозрачност на плика, а не са незапечатване, освен това ВАС не е обвързан от решенията на този орган. По тези съображения последното възражение, че отстраняването на консорциума от участие в процедурата "би имало много неблагоприятни последици, ако тъкмо този участник покаже най-добрите възможни показатели за изпълнението на обществената поръчка" е неотносимо към спора. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за несъщественост на допуснатото от него нарушение. Налице е нарушение на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, съответно е налице основание за отстраняване на участника по чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,