Решение № 1984 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13064/2020 г.

Решение № 1984 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13064/2020 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, с ЕИК [ЕИК], със седалище в гр. Смолян и адрес на управление ул. "П. Р. Славейков" № 2, п. к. 4700, представлявано от управителя М. Николов, чрез процесуален представител – юрк. П. Колев, против решение № 230/21.08.2020 г. по адм. дело № 153/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Смолян, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение от 29.04.2020 г. на главния директор на Главна дирекция (ГД) "Оперативна програма" Околна среда" в Министерството на околната среда и водите (МОСВ) и ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от предоставената безвъзмездна финансова помощ (БФП) по сключения договор за обществена поръчка № РД-ОПОС-4/11.12.2019 г. с изпълнител Обединение "Геотех Смолян". Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост- касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение първо и трето АПК. Мотивира становище, че не са налице сочените в административния акт нарушения, обуславящи извод за ограничителност на поставения критерий за подбор и незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка. Твърди, че възложителят е поставил изискване към годността (правоспособността) на участниците да упражняват професионална дейност, което е съобразено с нормативните изисквания на специалните разпоредби на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба № РД-02-20-25), тъй като документът, издаден в съответствие с чл. 166, ал. 2 и ал. 7 ЗУТ е условие за законосъобразното извършване на дейности по оценяване съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор, а според предписанието на чл. 6, ал. 1, т. 1 – 4 Наредба № РД-02-20-25 едно от изискванията, на които трябва да отговаря едно лице, за да извършва дейност по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, е да разполага с нает по трудов или друг договор екип от правоспособности физически лица с доказан професионален опит и технически компетентности. От своя страна, изисканият списък от физически лица, видно от чл. 13, ал. 2 Наредба № РД-02-20-25, е регламентиран като неразделна част от самото удостоверение за извършване на дейност като консултант. Счита за неправилен извода на съда относно момента, към който следва да се представи документът, издаден по реда на чл. 166, ал. 2 и ал. 7 ЗУТ. Сочи, че същият, видно от документацията и обявлението на процесната обществена поръчка, се изисква към момента на подписване на договора за възлагане. Поставеният критерий не ограничава участието на чуждестранните лица, доколкото изрично е предвидено доказването на съответствието им с "еквивалентни" документи. По отношение на второто нарушение – незаконосъобразна методика за оценка, касаторът твърди, че съдът изцяло е възпроизвел изводите на ръководителя на УО, без да изложи собствени мотиви. По същество, счита, че начинът на оценяване предполага обективно съпоставяне на офертите и позволява на участниците отнапред да пресметнат при какви обстоятелства колко точки биха получили, а и законът не забранява включването на субективни показатели изобщо. Моли за отмяна на решението на съда и отмяна на административния акт. Претендира разноски, представляващи внесена държавна такса за образуване на касационното производство пред Върховния административен съд. Ответникът – РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. и главен директор на ГД "ОПОС" при МОСВ, чрез процесуален представител, в открито съдебно заседание по делото, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по списък. Подадена е и частна жалба от РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. и главен директор на ГД "ОПОС" при МОСВ, чрез процесуален представител, срещу Определение № 512 от 13.10.2020 г., постановено по адм. дело № 153/2020 г. по описа на АС - Смолян, с което е отхвърлено искане, направено с молба с вх. № 2047/8.09.2020 г., подадена от РУО за допълване на решение № 230/21.08.2020 г., постановено по същото дело, в частта за разноските. Частният жалбоподател навежда доводи за неправилност на определението поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК, приложимо към производството по Глава Тринадесета от АПК на основание чл. 236 АПК. Счита, че задължението за заплащане на разноски от страна на жалбоподателя – "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, произтича от обстоятелството, че жалбата е отхвърлена изцяло, а искане за присъждане на разноските е направено с представянето на списък по реда на чл. 80 от Гражданскопроцесуалния кодекс (ГПК), приложим на основание чл. 144 АПК. Моли съда да отмени обжалвания съдебен акт и да постанови друг, с който да реши правния спор по същество, като допълни постановеното решение в частта за разноските. Претендира разноски по списък. Ответникът по частната жалба – "Водоснабдяване и канализация" ЕООД – гр. Смолян, не ангажира становище досежно основателността й. Не претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете жалби. Върховният административен съд, като взе предвид наведените в жалбите доводи и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Двете жалби са подадени от надлежни страни, срещу подлежащи на оспорване съдебни актове и в сроковете по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, същите са неоснователни. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД – гр. Смолян, срещу Решение от 29.04.2020 г. на главния директор на ГД "ОПОС" в МОСВ и РУО на ОПОС 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от предоставената БФП по сключения договор за обществена поръчка № РД-ОПОС-4/11.12.2019 г. с изпълнител Обединение "Геотех Смолян". За да потвърди оспорения административен акт, съдът е установил от фактическа страна, че "Водоснабдяване и канализация" ЕООД – гр. Смолян, е бенефициер по сключен с МОСВ в качеството му на УО на ОПОС 2014-2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-2/13.02.2019 г. с рег. № BG16 M10 P002-1. 014-0001-C01 по процедура чрез директно предоставяне BG16 M10 P002-1. 014 "Регионален инвестиционен ВиК проект за обособената територия на "ВиК" ЕООД Смолян", по приоритетна ос 1 "Води" на ОПОС 2014-2020 г. Предоставената БФП е в максимален размер до 68 236 106, 39 лева. В изпълнение на ангажиментите си при осъществяване на разходите по проекта, бенефициерът е провел обществена поръчка по реда на чл. 132 ЗОП, с предмет "Оценка за съответствие на инвестиционния проект и осъществяване на строителен надзор и упражняване на функциите на инженер по ФИДИК за обект: "Интегриран воден проект на агломерация град Смолян" съгласно договорните условия на ФИДИК – червена книга", открита с решение № РД-ЗА-637/19.11.2018 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД – гр. Смолян. В резултат на проведената процедура е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № РД-ОПОС-4 с изпълнител Обединение "Геотех Смолян", с участници в Обединението: "Геоексперт България" ЕООД, "Строй Тех надзор" ЕООД и "Електра-консулт" ЕООД, на стойност 631 475, 00 лева без ДДС или 757 770, 00 лева с ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в раздел III. 1. 3. "Технически и професионални възможности" от обявлението – комунални дейности, както и в документацията за участие, раздел "Изисквания за технически и професионални възможности на участниците" – т. 2.4.4., е поставено следното изискване: "Към датата на подаване на офертата лицата от екипа, предложен от участника, следва да фигурират в Списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, който е неразделна част от удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. В съответствие с чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба № РД-02-20-25/3.12.2012 г. за условията и реда за издаване па удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, за да бъдат вписани съответните правоспособни физически лица в списъка към удостоверението, те следва да докажат наличие на петгодишен професионален опит по специалността. В тази връзка не се поставя изискване за доказване на общ професионален опит." Наред с горното, в документацията за участие в обществената поръчка е утвърдена методика за комплексна оценка на предложенията, при която е посочено, че избраният критерий за възлагане е "оптимално съотношение качество/цена", а комплексната оценка се определя по два показателя – Ниво на изпълнение, като измерител на качеството (П1) и Предлагана цена (П2), като от цялостното съдържание на П1 не става ясно какви са минимално изискуемите мерки, които следва да бъдат обективирани в предложенията на участниците, както и в какъв обем следва да бъдат предложените допълнителни "качествени мерки", за да получат съответния по-висок брой точки. По П1 максималният брой точки е 65 и има шест нива на изпълнение: За присъждане на 15 точки - от предложения начин на изпълнение следва да бъде направен обоснован извод, че начинът на изпълнение, използваните методи, експерти, както начинът на тяхното организиране и разпределението им и използваната методология на работа отговарят на изискванията на спецификацията, изискванията на нормативната уредба и другите условия на процедурата, но за тях не са налице качествени мерки, които са аргументирани, адекватни и имат качествен ефект в нито едно от горепосочените направления. В този смисъл офертата е допусната до оценка, отговаря на условията на процедурата и не подлежи на отстраняване, а на оценяване. За присъждане на 25, 35, 45, 55 или 65 точки - предложението на участника отговаря на изискванията за 15 точки и са налице следните обстоятелства: от предложения начин на изпълнение на настоящата обществена поръчка може чрез експертна оценка да се обоснове извод, че са налице минимум две качествени мерки, които са аргументирани, адекватни и имат качествен ефект съответно в едно, две, три, четири или всички пет от дефинираните направления, включени като елементи за надграждане в настоящата методика. Ръководителят на УО е счел поставеният критерий за подбор за ограничителен, а утвърдената методика в частта по П1 – за незаконосъобразна. За констатираните нарушения и квалификацията им като нередност, обуславяща основание за определяне на финансова корекция, бенефициерът е уведомен с писмо изх. 1-014-0001-2-220/26.03.2020 г., като му е предоставен срок за депозиране на бележки и възражения по наведените от административния орган твърдения. В дадения с писмото срок в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е депозирал възражение, с което е оспорил констатациите в писмото. След разглеждане на постъпилото възражение и въз основа на извършения фактически и правен анализ, на основание чл. 73 ЗУСЕСИФ РУО на ОПОС 2014-2020 г. е издал оспореното Решение от 29.04.2020 г., с което, след излагане на подробни мотиви, е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на признатите като допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по договор за обществена поръчка № РД-ОПОС-4/11.12.2019 г., сключен с избрания за изпълнител участник Обединение "Геотех Смолян". УО на ОПОС е обосновал наличие на извършени нарушения на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "б", във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани като "нередност" по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД – гр. Смолян, срещу решението на РУО на ОПОС 2014-2020 г. Срещу решението в частта за разноските от ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. на основание чл. 248 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, е подадена молба с вх. № 2047/8.09.2020 г., съдържаща искане за изменението му съобразно представения списък по чл. 80 ГПК, вр, с чл. 144 АПК. С Определение № 512 от 13.10.2020 г., постановено по адм. дело № 153/2020 г. по описа на АС - Смолян, предмет на обжалване в настоящото производство, съдът е отхвърлил подаденото искане с аргументи, че доколкото в рамките на преклузивния срок за отправяне на претенцията за разноски, такава не е постъпила, искането за изменение на решението в тази част е неоснователно. ПО КАСАЦИОННАТА Жалба: Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, и спазването на процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) и не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът между страните е относно правната интерпретация на установените факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Чрез критериите за подбор възложителите по същество извършват проверка относно способността на всеки участник да изпълни точно поръчката, в случай че бъде избран за изпълнител. Тъй като именно възложителите са тези, които в най-голяма степен могат да преценят своите потребности при възлагането на поръчката, законът им предоставя оперативна самостоятелност при определянето на минималните изисквания за допустимост на кандидатите, респ. участниците. Тази свобода обаче е нормативно ограничена от заложените в ЗОП принципи (вж. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП) и императивни разпоредби, приложими към съответната процедура. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка, доколко възложителят при въвеждане на изискванията в документацията по обществената поръчка и критериите за допустимост е съобразил принципите и приложимите нормативни разпоредби. Наличието на две, вменени от административния орган, нарушения и същностното различие помежду им обуславя разделното им разглеждане в изложението. По отношение на т. 1 от административния акт: Изводът на АС – Смолян в тази част е правилен като краен резултат. Предвид застъпената защитна теза на касационния жалбоподател, настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо изрично да подчертае, че по делото няма спор относно регламентирания в ЗУТ разрешителен режим за упражняването на дейностите по чл. 166, ал. 1 ЗУТ. Правилен е доводът на касатора, че нормативната регламентация на процесните отношения поставя като условие за упражняването на тези дейности разполагането с документ, издаден по специално установен с акт на министъра на регионалното развитие и благоустройството ред (арг. чл. 166, ал. 2 ЗУТ). Твърдения в обратния смисъл не са изложени от административния орган. Още повече, че изискването, с което са фактически обосновани вменените нарушения, не предвижда представяне на удостоверение по чл. 166, ал. 2 ЗУТ, а вписване на експертите от техническия екип на участника в Списъка на правоспособните физически лица – неразделна част от удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Следователно и с оглед конкретните твърдения на УО за нарушения на ЗОП, предмет на преценка в случая е доколко е обосновано изискването за вписване в този списък, това вписване към кой момент следва да е налице и ограничено ли е правото на възложителя да използва капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях. Тъй като дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ се извършват единствено при наличие на удостоверение, издадено по реда на Наредба № РД-02-20-25, приета на основание чл. 166, ал. 2 ЗУТ, и то чрез екип от физически лица, вписани в списъка по чл. 13, ал. 1, т. 5 Наредба № РД-02-20-25 и отговарящи на изискванията в чл. 6, ал. 2 с. з., поставянето на изискване за вписване на техническия екип в съответния списък безспорно е нормативно обосновано. Без да са преминали през нормативно установената процедура, имаща за резултат включването им в списъка на правоспособните лица, експертите, посочени от участника в обществената поръчка, не биха могли да осъществяват предвидените дейности по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. В този смисъл изискването за представяне на данни относно вписването е равнозначно на доказване законоустановената правоспособност за упражняване на съответната дейност, от една страна, и от друга – е свързано с установеното правило лицето, притежаващо удостоверение по чл. 166, ал. 2 ЗУТ, да извършва дейността си чрез вписаните в списъка към него правоспособни физически лица. Необосновано е обаче процесното вписване да се изисква към момента на подаване на офертите. Видно от съдържанието на поставеното изискване, същото следва да е налице към момента на подаване на офертата и това е видно от словесната му формулировка. Изразът "Към момента на подаване на офертата" не оставя никакво съмнение в това отношение, поради което е несподелимо твърдението на касационния жалбоподател, че съответствието е релевантно на етап сключване на договор с избрания за изпълнител участник. Обстоятелството, че самото представяне на списък на персонала е предвидено като етап от доказването преди сключването на договор с избрания участник, по никакъв начин не означава, че вписването в него не е изискано на етап подаване на оферти, а напротив – предполага фактическо доказване на вече декларираната информация. Следва да се посочи, че ЗОП ясно и категорично регламентира, че доказателствата за обстоятелствата, декларирани в ЕЕДОП, се представят след избора на изпълнител, а не преди това. В случая не става дума за въвеждане на различни условия или за представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия процедурата участник, а за фактическо доказване на заявени на по-ранен етап обстоятелства в ЕЕДОП. С оглед на това правилно УО е приел, че поставеното изискване оказва разубеждаващ ефект спрямо участници, които към момента на подаване на офертите не разполагат с технически екип от експерти със съответното образование и професионална квалификация, вписани в Списъка на правоспособните физически лица по смисъла на чл. 166, ал. 2 ЗУТ. Обосновано с оглед изложените съображения е твърдението на РУО за несъобразяване с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Създадена е необоснована административна тежест за предприемане на действия по осъществяване на процедурата по издаване на удостоверение за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1 ЗУТ, в т. ч. вписване в списъка на правоспособните физически лица по чл. 13, ал. 1, т. 5 Наредба № РД-02-20-25, по отношение на тези лица, които ще са ангажирани с изпълнението на поръчката. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като "нередност" по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. По отношение на т. 2 от административния акт: Правилен е изводът на АС-Смолян и в тази част. При съпоставка между съдържанието на минималните изисквания и надграждащите обстоятелства, обуславящи присъждането на по-висок брой точки на съответното техническо предложение, се установява частично припокриване, което не позволява на участниците да преценят обективно при какви характеристики на офертата колко на брой точков актив ще получат. По този начин начинът на оценяване не предполага обективно съпоставяне на офертите, а допуска субективизъм при преценката. Видно от утвърдената методика, всеки участник, за да покрие минималните изисквания за допустимост на офертата, следва да представи "Работна програма", в чиято част "Организацията и изпълнението на договора", трябва да опише относимите нормативни актове, които ще прилага, както и да посочи конкретни мерки за контрол, свързани със спазването им. Необходимо е за всяка мярка да се посочат наименование, описание на конкретните дейности по нейното изпълнение, конкретно ангажираните експерт/и и кой от тях коя дейност ще изпълнява, както и да се посочи очакваният ефект от приложението й. Наред с това, участникът следва да направи пълно описание на мерките за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора за всеки един от предвидените етапи. Елемент, допринасящ за по-високо ниво на изпълнение като измерител на качеството, е включването по преценка на участниците на "качествени мерки" по смисъла на дадената в методиката дефиниция и с дефинираното в нея задължително съдържание, по посочените в раздел Б от методиката направления. "Направленията" са определени като области, в които участниците могат да предлагат "качествени мерки", а "качествените мерки", от своя страна, са направени от участниците предложения за дейности по конкретната мярка, свързани с гарантиране и повишаване на качеството на изпълнение на дейностите по съответните направления. Независимо от направлението, те следва да се отнасят до следните насоки: 1) начин на организация на дейността; и 2) начин на използване и разпределение на ресурсите – човешки и технически. Според предписанието на методиката мерките следва да са аргументирани, адекватни и да имат качествен ефект. За да получи по-голям брой точки (15, 25, 35, 45, 55 или 65), участникът следва да е достигнал по-високо ниво на изпълнение в съответствие с приетата таблица по П1. Анализът на първото ниво на изпълнение, за което методиката предвижда присъждане на 15 точки, показва, че същото в действителност не надгражда минималните изисквания на техническото предложение. От съдържанието му става ясно, че посоченият брой точки ще бъдат получени от участник, ако предложеният начин на изпълнение, методи и начинът на организиране и разпределение на експертите отговарят на изискванията на спецификацията, нормативната уредба и условията на процедурата, но не са предложени "качествени мерки". Абсолютно идентично съдържание следва да има и описанието в "Работната програма", което очертава елементите на минималните изисквания за допустимост на офертата. Видно от т. 1. 1. от раздел А от методиката, за да покрие минималните изисквания, участникът следва да разпише подхода за изпълнението на предмета на поръчката, а съобразно т. 1. 2. – да предложи пълно и детайлно описание на организацията и изпълнението, включително обхвата и дейностите в съответствие с техническата спецификация, както и нормативно определените задължения, в това число и нормативната уредба, която ще прилага. Недопустимо е покриването на минималните изисквания да бъде ценено като надграждащо обстоятелство, както е в случая. Именно във връзка с тази недопустимост законодателят в нормите на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП е предвидил, че възложителят посочва начинът на определяне на оценката, който трябва да дава възможност да се определи нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, и позволява да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. При наличие на идентичност между минимални изисквания и надграждащи обстоятелства не е възможно да бъде извършвано сравняване, още по-малко обективно. Посочените като надграждащи обстоятелства условия не представляват следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече изложена информация. Чрез въвеждането им са създадени предпоставки за противоречиво и субективно изчисляване на комплексната оценка на постъпилите оферти. Съвсем възможно е оценяващият орган, в зависимост от конкретния му състав, в един случай да приеме, че са налице само минималните изисквания и да не присъди точки при прегледа на конкретна оферта, а в друг – по отношение на абсолютно същото техническо предложение да бъде счетено, че не са покрити само минималните изисквания, а е налице и първо ниво на изпълнение (първото надграждащо обстоятелство) и по този начин да бъдат присъдени 15 точки. Така за участниците не е ясно отнапред при какви характеристики на предложението си какъв брой точки ще получат, тъй като съществуват два алтернативни начина за възприемане на посочената информация на субективно равнище. Идентични изводи следват и по отношение на второ, трето, четвърто, пето и шесто ниво на изпълнение по П1. За да получат 25, 35, 45, 55 или 65 точки, участниците следва да са предложили оферта, в която са налице минимум две качествени мерки, които са аргументирани, адекватни и имат качествен ефект съответно в едно, две, три, четири или всички пет от дефинираните направления, включени като елементи за надграждане в настоящата методика. Прегледът на "допълнителния елемент" към Работната програма – част от минимално изискуемото съдържание на техническото предложение, показва, че при наличие на същите тези обстоятелства, участникът не би получил точки. Предложените от него "качествени мерки", както и броят на направленията, в които същите са предложени, съобразно раздел А от методиката биха се оценили като допълнителен елемент към минималните изисквания, а не като обстоятелство, налагащо присъждане на по-висок брой точки. Получава се разминаване във възможностите за оценяване на абсолютно идентична информация, което законът императивно забранява, с оглед избягване на субективизма при съпоставянето на различните оферти. При този начин на формулиране на методиката, за участниците не е ясно отнапред дали при представяне на данни относно съответните надграждащи "нива на изпълнение" ще получат точките за тях, или същият този обем от информация ще бъде оценен като допълнителен елемент от Работната програма, който не предвижда допълнителен точков актив, а само предполага по-"високо ниво на изпълнение като измерител на качество". По изложените съображения се явява правилен изводът на ръководителя на УО за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Нарушенията правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" Наредбата за посочване на нередности. При този извод за наличие на вменените нарушения, следва да бъде анализиран и третият елемент от понятието за "нередност" по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно – вредата. Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е приложил пропорционалния метод. Правилно е определен процентният показател на финансовата корекция в предвидения от законодателя твърд размер от 5 %, при съобразяване с принципа за некумулиране на процентни показатели. Правилно е определена и основата на финансовата корекция - в съответствие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта. При така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав счита, че са налице материалноправните предпоставки, констатирани от органа, за определяне на финансова корекция. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал решаващите си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на ангажираната доказателствена съвкупност, при вярно установена фактическа обстановка и приложение на относимите законови разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано. Следователно, като е отхвърлил жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД – гр. Смолян, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. ПО ЧАСТНАТА Жалба: Отговорността за разноските в съдебноадминистративното производство е гражданско облигационно отношение, което произтича от процесуалния закон и е уредено от него (арг: чл. 143 АПК). Състои се в правото на едната страна да иска и задължението на другата да плати направените разноски от страната, в чиято полза е решено делото. Щом административният акт, предмет на съдебен контрол бъде отменен като незаконосъобразен, разноските на адресата по повод на делото се възлагат в тежест на бюджета на издателя на акта; респ. когато жалбата срещу този акт бъде отхвърлена, разноските се присъждат в тежест на иницииралата спора страна. Следователно правото на разноски, като акцесорно материално право на страните в процеса, регламентирано с разпоредбата на чл. 143 АПК и чл. 81, вр. с чл. 78 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, представлява имуществено субективно право, което следва да бъде удовлетворено с оглед на крайния правен резултат по делото. За да бъде уважено, обаче, е необходимо да е направено и своевременно искане за неговото присъждане. Тъй като дължимостта на разноските е субективно право на страната, в чиято полза е постановено съдебното решение, съдът дължи произнасяне по него само тогава, когато е сезиран, само по отношение на разноските, за които е направено искането и само когато това е направено в законоустановения срок. Административнопроцесуалният кодекс не регламентира изрично срока, в който правото на разноски може да бъде упражнено, но доколкото съдът съгласно чл. 172а, ал. 1, т. 7 АПК се произнася по разноските с крайния съдебен акт, преклузивният срок за упражняването му е до приключването на устните състезания пред съответната инстанция. Идентично становище е възприето и в т. 11 от Тълкувателно решение (ТР) № 6 на Върховния касационен съд (ВКС) на Република България (РБ), Общо събрание на Гражданската и Търговската колегия (ОСГТК) по тълк. дело № 6/2012 г. В случая в рамките на този срок административният съд не е бил сезиран с искане за присъждане на направените разноски. Неоснователно е възражението в частната жалба, че представеният списък с разноски по чл. 80 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, съдържа имплицитно в съдържанието си искане за присъждане на разноските. Списъкът с разноските е документ, който обуславя допустимостта на производството по изменение на решението в частта за разноските по чл. 248 ГПК, вр. с чл. 144 АПК (арг. т. 9 от ТР № 6 на ВКС на РБ, ОСГТК по тълк. дело № 6/2012 г.) и се различава същностно от самото искане за присъждане на разноски. Разграничението произтича както от обстоятелството, че искането е отправяне на волеизявление до съда за присъждане на разноски, а не изброяването им под формата на списък, така и от словесната формулировка на чл. 80 ГПК, според която страната, която е поискала присъждане на разноски, представя на съда списък най-късно до приключване на последното заседание в съответната инстанция. Очевидно законът възприема списъкът с направените разноски и искането за присъждането им като два отделни процесуални акта. За пълнота следва да се посочи, че е възможно в списъка да се съдържа и искане за присъждане на разноски, тъй като законодателят не е предвидил специфичен процесуален ред за предявяване на претенцията. В случая обаче, видно от представения списък, такова волеизявление не е включено в съдържанието му, поради което обжалваното определение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника по касационната жалба искане за присъждане на разноски, в полза на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" към Министерството на околната среда и водите следва да бъде присъдено възнаграждение за процесуално представителство пред Върховния административен съд в размер на 200 (двеста) лева. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо, Върховният административен съд, състав на седмо отделение.