Решение № 2232 от 12.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 63/2020 г.

Решение № 2232 от 12.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 63/2020 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Самоков, срещу решение № 1260/21.11.2019 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-790/2019 г., с което по жалбата на ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ" е отменено като незаконосъобразно негово решение № 01-1322/22.08.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в публично състезание, с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи на обект: "Закриване и рекултивация на старо депо за твърди битови отпадъци на община Самоков", открито с решение № 01-897/29.05.2019 г. на възложителя. В жалбата са изложени доводи за неправилност на атакуваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на разноските за държавна такса за образуване на съдебното дело и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа чрез процесуалния представител на възложителя юрисконсулт П. Лукайчев. Ответната страна ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ", с участниците в него "Енергоинвестинженеринг" ЕООД, "Люник" ЕООД и "Лобутов МЛ" ЕООД, всички със седалище гр. София, в писмен отговор изразяват становище за неоснователност на касационната жалба и правят искане за присъждане на направените за настоящото производство разноски за адвокатска защита. Останалите ответници по касационната жалба - "Комунал Лайт Комерс" ДЗЗД, с участници "Комунал Инженеринг" ЕООД и "Алди Комерс Груп" ЕООД, всички със седалище гр. София, редовно призовани, не изразяват становище по жалбата, с изключение на последното търговско дружество, което в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адвокат В. Бърчев, изразява становище за основателността й и претендира обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С решение № 1260/21.11.2019 г. по преписка № КЗК-790/2019 г. на КЗК, по жалбата на ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ" е отменено решение № 01-1322/22.08.2019 г. на кмета на Община Самоков за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на горепосочената обществена поръчка и преписката е върната на възложителя за продължаването й от етап ново разглеждане от комисията по чл. 103 ЗОП, на техническото предложение на ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ" съобразно дадените в мотивите на решението указания за излагане на ясни съображения досежно констатираните основания за отстраняването му. За да постанови посочения резултат, след приобщаване на възлагателната преписка и изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, КЗК приела, че от релевираните с жалбата на ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ", множество оплаквания, установено от фактическа страна, респективно - основателно, е само това за липсата на достатъчни мотиви, изложени от помощния орган на възложителя в подкрепа на направения извод, че подадената от дружеството техническа оферта е "неподходяща", доколкото не отговаря на всички въведени от възложителя изисквания, а оттам и че са налице предпоставките по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП за отстраняването й. В тази връзка е прието, че в решението на възложителя от 22.08.2019 г. са изложени и възприети, четири основни констатации на комисията, назначена да проведе процедурата, за несъответствия на техническото предложение на този участник с предварително обявените условия за изпълнението на поръчката, а именно: предложението му за изпълнение на поръчката не е съобразено с определените от възложителя отделни етапи, като част от периода за изпълнение на биологичната рекултивация съвпада със срока, предвиден за поетата от участника гаранционна отговорност; бланкетно в предложението му е посочено, че работите ще бъдат изпълнени в съответствие с графика и технологичната им последователност; предложената организация на работата, в т. ч. отговорностите на експертите не съответстват на предвидената етапност при изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката; конкретните задължения на предвидените от участника индивидуални експерти и специалисти не съответстват на предложеното от него разпределение на ресурсите. Доколкото в акта на възложителя изрично е отразено, че подробни мотиви за отстраняването на участника са обективирани в протокол № 1 и доклада, съставени за работата на комисията, са отчетени и подробно изложените от помощния орган на възложителя, мотиви за наличието на основания за отстраняване на техническото предложение на жалбоподателя. Независимо от горното и отбелязаната като извършена в решението на КЗК, детайлна преценка на документацията за обществената поръчка, утвърдена с решението за откриване на процедурата и данните от техническото предложение на участника, необосновано и неправилно КЗК приема, че след като техническите изисквания на възложителя не са систематично изложени, за да обоснове наличието на четирите установени несъответствия на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя, помощният му орган е следвало да посочи конкретните части от инвестиционните проекти, в които тези изисквания са залегнали, ведно с частите от предложението на участника, за които е установено, че им противоречат, както и че от начина, по който са направени констатациите в протокол № 1, обосноваващи отстраняването, не става ясно от какви конкретни факти и експертни знания се обуславят, нито към коя страница и раздел от предложението на участника се отнасят. Изцяло неотносими към така направената от КЗК преценка са направените в решението й, останали отбелязвания - за значението на публикациите в профила на купувача на проектната документация и методиката за техническа оценка на офертите, осигуряваща ефективен начин за сравняване на предложенията на участниците с цел обезпечаване качествено изпълнение на предмета на поръчката, както и всички препратки към мотивите на решение № 14497/26.11.2018 г., постановено по адм. дело № 9980/2018 г. на ВАС, четвърто отделение, в което е обсъждана изцяло различна фактическа обстановка, касаеща допуснати от комисия по чл. 103 ЗОП пропуски при оценяване на технически предложения, а не отстраняване на такова предложение при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Липсва спор по делото, че предвид съдържанието на техническото предложение, направено от ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ", то изобщо не е допуснато до оценка на техническите предложения, а е предложено за отстраняване от участие в процедурата на основание горепосочения законов текст, тъй като назначената от възложителя комисия, приела офертата му за "неподходяща" по смисъла на § 2, т. 25 ДР ЗОП – такава, която не отговаря на техническите спецификации и изискванията за изпълнение на поръчката. Следва да се отчетат направените от КЗК, обосновани фактически изводи за релевантните за спора обстоятелства в тази връзка: С решение № 01-897/29.05.2019 г. на кмета на Община Самоков е открита обществена поръчка по вид "публично състезание", с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи на обект "Закриване и рекултивация на старо депо за твърди битови отпадъци на община Самоков". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел І "Обща част" от утвърдената документация е описано, че в профила на купувача са публикувани одобрените инвестиционни проекти, разрешението за строеж и документацията за обществената поръчка, съдържащи цялата необходима информация за подготвяне на офертите от заинтересованите лица. В раздел VІІІ от документацията е предвидено, че всеки участник представя техническо предложение, по образец утвърден от възложителя (Приложение № 2), съдържащо включително предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" ППЗОП и срок за изпълнение на строителството, съответстващ на изискванията в документацията. Видно от раздел IX. "Критерии за оценка", класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта "Комплексна оценка", с максимална стойност 100 точки, включваща оценка по технически и финансов показател. Изрично е посочено от възложителя, че до оценка по показателя "Техническа оценка" се допускат само оферти, които съответстват на условията за изпълнение на обществената поръчка, в т. ч. техническото предложение за изпълнение на поръчката да съдържа елементите: "Организация на работата" (предложение за реализиране на дейностите от техническото задание и координация на работната ръка, в съответствие с приложения линеен график и диаграма на механизацията и работната ръка, ведно с посочване на индивидуалните експерти за изпълнение на СМР и конкретните задължения, които те ще изпълняват съобразно тяхното предназначение) и "Линеен график" (включващ етапите на изпълнение и разпределение на работната сила, в съответствие с технологичната последователност и срока за изпълнение на дейностите, съответстващ на предложения срок в образеца на техническото предложение), ведно с приложена към него диаграма на механизацията и работната ръка. Изрично в тази част от документацията е подчертано, че ако участник представи техническо предложение, което не включва организация на работата или линеен график, който не съответства на изискванията, се отстранява от участие и офертата му не се допуска до класиране. Посочено е също, че оценката на техническото предложение се извършва по точкова система, отразена в нарочна оценъчна скала - част от утвърдената методика за оценяване на предложенията, но за това то трябва да e съобразено с техническите спецификации и да не бъде преценено като "неподходяща оферта". Наред с горното, в решението на КЗК е отразено, че съгласно утвърдената техническа спецификации за изпълнение на поръчката, тя има за цел да определи стандартите за изпълнение на СМР, предмет на поръчката, да допълни и определи изискванията за материали, технологията на изпълнение на работите, методите за изпитване на материалите, методите за оценяване на качеството на изпълнените работи, в съответствие със стандартите, методите за измерване на количеството на извършените работи по време на изпълнение на СМР, а в случай, че в спецификацията и останалите документи към договора са изпуснати подробности, необходими за пълното разбиране на дейността, се прилага действащата нормативна уредба. В документацията за участие се съдържа и работен проект на Обект: "Закриване и рекултивация на старо депо за твърди битови отпадъци на община Самоков", с части: "Обща", "Технологична", "Геодезическа-вертикална планировка и трасировъчен план", "Земна основа и устойчивост на откосите", "Техническа рекултивация", "Биологична рекултивация", "Улавяне и оползотворяване на биогаз", "Управление на водите", "Мониторинг и след експлоатационни грижи", "План безопасност и здраве", "Пожарна безопасност", "План за управление на строителните отпадъци", "Геология и хидрогеология", "Геодезична снимка", послужили в съгласуван вид, ведно с комплексен доклад за оценка за съответствие, за издаване на разрешението за строеж, приложено към документацията за участие. В процедурата са подадени оферти от трима участници - ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ", "Комунал Лайт Комерс" ДЗЗД и "Капитол Груп" ЕООД, като след отстраняването на първия от тях, до оценяване на техническите и ценови предложения са допуснати вторият и третият, съобразно резултатите от което гражданското дружество "Комунал Лайт Комерс" ДЗЗД, конституирано като заинтересована страна в производството пред КЗК, е класирано на първо място и определено за изпълнител на процесната поръчка с атакувания акт на възложителя. Следва да се има предвид, че в пълно съответствие с данните по преписката са възпроизведените в решението на КЗК, констатации по протокол № 1/21.06. -16.08.2019 г. на комисията, назначена от възложителя, направени в резултат проверка дали допуснатите до разглеждане на технически предложения на тримата участници, отговарят на изискванията към съдържанието и начина на представянето им в съответствие с чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП и изискванията на възложителя. Противно на направените от КЗК изводи в обратен смисъл, в протокол № 1 изрично са посочени изискванията към съдържанието на техническите предложения, (на които трябва да съответства техническо предложение, за да бъде допуснато до оценка по утвърдената методика, съгласно документацията за участие), обобщени по следния начин: съгласно методиката за оценка до оценка по показателя "Техническа оценка" се допускат само оферти, съответстващи на условията за изпълнение на обществената поръчка и изпълняващи изискванията на възложителя, в т. ч. към съдържанието на техническите предложения съгласно образеца и методиката за оценяването им - задължително да включват представяне на организацията на работата и линеен график, ведно с диаграма на механизацията и работната ръка; предложението трябва задължително да e съобразено с техническите спецификации и изискванията за изпълнение на поръчката. Отбелязани са изискванията съгласно техническата спецификация, налагащи изпълнението на подготвителни дейности и временно строителство, обхвата и изискванията към извършването на строителни и монтажни работи, управление на качеството, пожарна безопасност, както и изисквания, свързани с осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд. Отчетено е, че при преглед на техническото предложение на участника "Самоков ЕЛЛ" ДЗЗД, е установено, че е съставено съгласно приложените в документацията за участие образци и съдържа документите по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" и "д" от ППЗОП. Към предложението за изпълнение на поръчката са приложени и изискваните от възложителя предложение за организация на работата, линеен график и ресурсни графици - диаграма на механизацията и на работната ръка. Участникът е предложил срок за изпълнение на етап техническа рекултивация 5. 67 месеца, равни на 170 календарни дни и е приел изискването на възложителя етап биологична рекултивация да е с продължителност 38 месеца, в съответствие с изискванията на възложителя за срока на изпълнение на поръчката (въведени с нарочна забележка в раздел І, т. 4 от документацията). Противно на направените от КЗК изводи, в протокола са отразени накратко и в последователност, всички части от предложението на този участник, с кратко описание на съдържанието им, поради което изцяло необосновано е прието, че помощният орган на възложителя в противоречие с административнопроизводствените правила не е осъществил такъв анализ. Отразено е, че в предложението си за организацията на работата, участникът заявява, че ще изпълнява с отделни обособени екипи всеки от предлаганите от него етапи, а именно: Подготовка за изпълнение на строително-монтажните работи; Изпълнение на строително-монтажните работи; Завършване на строителството и предаване на обекта на възложителя; Гаранционно обслужване на строежа. Изцяло в съответствие със съдържанието на техническото предложение на участника е констатацията по протокол № 1 на помощния орган, че относно изпълнението на последния посочен по-горе етап, същият е заявил, че ще осъществява както експлоатация, технологична поддръжка, съответни ремонти и поправки, така и отгледните грижи през втората и третата година от биологичната рекултивация на обекта, независимо, че етапът на гаранционното обслужване не е част от срока за изпълнението на обекта. Освен това, правилно е отбелязано, че предложените от ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ" етапи не отразяват разграничаването на предмета на поръчката на два основни етапа - техническа и биологична рекултивация, което може да бъде изведено още от решението за откриване на процедурата и описанието на поръчката в него по т. ІІ. 2. 4), както и от изискванията в техническата спецификация и клаузите на утвърдения от възложителя проекто-договор, включително в частта ич относно приемане на изпълнението. Отделно следва да се отбележи, че разделянето й на горепосочените етапи (едва след изпълнението на които може да бъде съставен протокол за установяване на годността на строежа), следва еднозначно и от относимата към предмета на процесната поръчка, Наредба № 26/2.10.1996 г. за рекултивация на нарушени терени, подобряване на слабопродуктивни земи, отнемане и оползотворяване на хумусния пласт, която е следвало да бъде съобразена от участниците, в т. ч. и съобразно изрично направената в документацията забележка в този смисъл, при наличието на неясноти относно предмета на поръчката. Наред с горното, в протокол № 1, съставен от комисията, назначена от възложителя изрично е посочено и че според чл. 8, ал. 6 от проекто-договора, гаранционният срок започва да тече от датата на въвеждане на обекта в експлоатация, което става след съставянето на Протокол за установяване на годността за ползване на строежа по приложение № 16 към чл. 7, ал. 3, т. 16 от Наредба № 3/31.07.2003 г. на МРРБ за съставяне на актове и протоколи по време на строителството - за целия обект, поотделно за етап "техническа рекултивация" и етап "биологична рекултивация". Последното още веднъж обосновава верността на направения от назначената от комисията по чл. 103 ЗОП, извод, че предложението на този участник не съответства на всички въведени към изпълнението на поръчката изисквания, в т. ч. и нормативноустановените такива, предвид текста на чл. 20, ал. 1 и 3 от Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р България и минимални гаранционни срокове, според които за осигуряване нормалното функциониране и ползване на завършените строителни обекти и отстраняване на скритите дефекти след приемането им и въвеждането в експлоатация (ползване) се определят минимални гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти, които започват да текат от деня на въвеждането на строителния обект в експлоатация (издаване на разрешение за ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация). В тази връзка е изтъкнато, че СМР, включени в предмета на поръчката за етап биологична рекултивация, са различни от работите, които изпълнителят на обществената поръчка би трябвало да изпълни за отстраняване на недостатъци и проявили се дефекти по време на гаранционния период, поради което предвиденото в предложение на участника припокриване на част от периода за осъществяване на биологичната рекултивация с гаранционния срок, е в явно противоречие с въведените от възложителя и относимата нормативна уредба, изисквания за изпълнението на поръчката. Доколкото и само това несъответствие, съставлява достатъчно основание за отстраняване на техническото предложение на ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ", се налага извода за правилността на недопускането до по-нататъшното му участие в процедурата, при което е извършено оценяване само на техническите предложения на останалите двама участници съгласно утвърдената от възложителя методика за оценка. Правилно с оглед направените от комисията по чл. 103 ЗОП констатации, възложителят е възприел предложението й за отстраняване на участника ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ", при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като последният е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Предвид гореизложеното, изцяло необоснован е извода на КЗК, че в случая се установява неизпълнение на изискването за мотивиране на дейността на помощния орган на възложителя при разглеждането и оценяването на предложенията на участниците, предпоставил приемането за незаконосъобразно на атакуваното решение на възложителя, издадено въз основа констатациите в протоколите и доклада на конкурсната комисия. По изложените по-горе съображения настоящият съдебен състав приема обжалваното решение на КЗК за необосновано и неправилно. Установеното от фактическа и правна страна сочи на обоснованост и законосъобразност на установените от комисията по чл. 103 ЗОП и кмета на община Самоков, основания за отстраняването на техническото предложение на ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ", като неотговарящо на всички изисквания за изпълнението на поръчката. Видно от утвърдената документация и приложените към нея техническа спецификация и проекто-договор, възлаганите с поръчката дейности включват два ясно разграничими, основни етапи за изпълнението й - техническа и биологична рекултивация, с отделно посочени изисквания от възложителя относно сроковете за изпълнение на всеки от тях, в съответствие с Наредба № 26/2.10.1996 г. за рекултивацията на нарушени терени, подобряване на слабопродуктивни земи, отнемане и оползотворяване на хумусния пласт. Поради това, правилно комисията, назначена от възложителя е приела, че направеното в техническото предложение на участника отразяване (на стр. 18 от представената с преписката, оферта на дружеството, на л. 102 от папка 1. 1 към делото - в частта на техническото предложение, озаглавена "Организация на работата"), че в етапа на гаранционно обслужване, след подписване на акт обр. 15, участникът предвижда да извършва и отгледните грижи за втората и третата година, част от биологичната рекултивация на обекта, противоречи на изискванията на утвърдената техническа спецификация и условията, залегнали в проекто-договора. Решението на КЗК не кореспондира нито с данните от направеното от ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ", техническо предложение, нито с действителното съдържание на мотивите, по които е прието от възложителя, че в случая е налице основание за отстраняване на този участник, тъй като не е разделил изпълнението на утвърдените от възложителя основни етапи, нито включените в тях дейности, включително с оглед залегналата в относимите нормативни актове тяхна последователност. Обоснован е направеният от помощния орган на възложителя извод, че участникът предлага да изпълни част от работите, включени в предмета на поръчката и по-конкретно - втората и третата година от етапа биологична рекултивация, съвместно с течението на срока на поетата от него гаранционна отговорност, в противоречие с целите на последната - отстраняване на скрити дефекти в изпълнен строеж и условието, гаранционните срокове да започнат да текат едва след въвеждане на обекта, в т. ч. етапа "биологична рекултивация" в експлоатация. В случая, противно на приетото от КЗК, данните от техническата оферта на отстранения участник са достоверно отразени в протокол № 1 на комисията, назначена от възложителя. В този смисъл, последният съдържа обосновани мотиви, налагащи извода, че техническото предложение на ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ" страда от пороците, визирани в атакуваното пред КЗК решение на възложителя, подробно обосновани от помощния орган предвид констатациите, направени в резултат осъществен от последния, подробен анализ на неговото съдържание. При това, правилно дружеството е отстранено на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. С оглед изложеното съдът приема, че в случая не се установяват допуснати от помощния орган на възложителя нарушения в хода на разглеждането и недопускането до оценка, на техническото предложение, направено от ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ". Поради това, направените в обратен смисъл констатации от КЗК са необосновани, а оплакванията на жалбоподателя пред Комисията в тази връзка - недоказани и неоснователни. Следователно, незаконосъобразно е решението на КЗК, в частта в която е прието за основателно оплакването на ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ". Твърдяните от последното дружество нарушения не са допуснати, а оттам и не е налице порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка е определено "Комунал Лайт Комерс" ДЗЗД. Поради това и атакуваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено, при което да бъде постановено друго решение по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, подадена от ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ", срещу решение № 01-1322/22.08.2019 г. на кмета на община Самоков за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи на обект: "Закриване и рекултивация на старо депо за твърди битови отпадъци на община Самоков", открита с решение № 01-897/29.05.2019 г. на възложителя. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на касатора за присъждане на направените пред ВАС разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Поради това, ДЗЗД "Самоков ЕЛЛ" следва да бъде осъдено да заплати на Община Самоков, сумата общо от 400 лв, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за производствата пред КЗК и ВАС, определени от съда в размер на по 200 лв за всяко от тях съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, ведно с 1 700 лв, заплатена за настоящото съдебно производство държавна такса, или общо сумата от 2 100 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение