Решение № 575 от 4.01.2010 г. на ВКС по н. д. № 599/2009 г.

Решение № 575 от 4.01.2010 г. на ВКС по н. д. № 599/2009 г., III н. о., НК, докладчик председателя Саша Раданова Производството пред ВКС е образувано по искане от з. на осъдените П. М. М. и Л. Д. В. - подсъдими по нохд № 796/2008 г. на Гоцеделчевския районен съд и внохд № 218/2009 г. на Благоевградския окръжен съд - за възобновяване на наказателното производство, предмет на посочените дела, отмяна на постановените по тях присъда и решение, след което или двамата да бъдат оправдани; или да се преквалифицира деянието, за което са осъдени, като се отмени приложението на чл. 29 НК и наложените на М. и В. наказания се намалят съответно на квалификацията за по-леко наказуемо престъпление; или делото да се върне за ново разглеждане от досъдебното разследване. Посоченото в искането за възобновяване касационно основание е това по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. В съдебно заседание защитникът, изготвил искането, го поддържа. Прокурорът намира изложените в искането доводи за неоснователни и дава заключение за оставянето му без уважение. ИСКАНЕТО за възобновяване на наказателното производство Е ОСНОВАТЕЛНО. С обвинителния акт, по който е образувано нохд № 796/2008 г., М. и В. са обвинени заедно с Иван А. Дойнски в извършена на 23.I.2008 г. в гр. Г. кражба на цигари за 92 750 лева от склад, собственост на "Стан 06" ЕООД, която кражба тримата са извършили в съучастие като съизвършители, чрез разрушаване на преграда/тухлена стена/, здраво направена за защита на имот, използване на моторно превозно средство-собствения на Л. Д. В. микробус ФОРД ТРАНЗИТ с рег. № С* и при условията на опасен рецидив по чл. 29, ал. 1, б. "а" и "б" НК. По отношение на М. и В. е посочено, че опасният рецидив е предпоставен от предходните им осъждания съответно на 5 години и 6 месеца и на 5 години и 5 месеца лишаване от свобода с присъдата по нохд № 8/1999 г. на Елинпелинския районен съд, в сила от 25. Х. 2000 г., и на по 5 месеца лишаване от свобода с присъдата по нохд № 32/2005 г. на Маданския районен съд, които две осъждания са за тежки умишлени престъпления /първото е за престъпление по чл. 152, ал. 3, т. 1 и 4-сегашна т. 5 НК, а второто е за престъпление по чл. 195, ал. 1, т. 3, 4 и 5 НК/. С първоинстанционната присъда е прието, че М. и В. са извършили престъплението, след като всеки от тях е бил "осъден с влязла в сила присъда за тежко умишлено престъпление на лишаване от свобода не по-малко от 1 г., изтърпяването на което не е отложено по реда на чл. 66 от НК", както и след като са осъждани "два или повече пъти на лишаване от свобода за умишлени престъпления от общ характер, поне едно" от които "не е отложено по реда на чл. 66 от НК", но кражбата е квалифицирана като извършена при опасен рецидив само по б. "б" на чл. 29, ал. 1 НК. Тази форма на опасния рецидив е приета и в мотивите без да е посочено, кои точно осъждания на М. и В. стоят зад твърдяното убеждение на съда, че "няма съмнение" деянието да са извършили след като са били осъждани "повече от два пъти" на лишаване от свобода с повече от едно ефективно изтърпяване на този вид наказание. Анализът на данните от справките за съдимост на М. и В. /приложени вкл. на л. 56 - 59 от първ. д./, съпоставени и с информацията в писмото от ГДИН с изх. № 690 от 11.II. 2009 г., приложено на л. 67 от първ. д., не подкрепя оспорвания с искането за възобновяване правен извод на първата инстанция, с който и въззивният съд се е съгласил. До извършването на престъплението, предмет на наказателното производство, чието възобновяване се иска, М. и В. са били осъждани по 5 пъти и по едни и същи дела. Първите им 3 осъждания са по: нохд № 203/1990 г. на Ботевградския районен съд, присъдата по което е влязла в сила на 8. ХI. 1990 г., с наложени наказания от по 1 г. лишаване от свобода, отложени от изтърпяване за срок от по 3 години; нохд № 114/1990 г. на Кюстендилския окръжен съд, присъдата по което е влязла в сила на 18. Х. 1990 г., с наложени наказания от 10 месеца/на М. / и от 1 г./на В. / лишаване от свобода, изтърпяно от М. на 22.Х.1991 г. /кога В. е изтърпял наказанието си информация няма, тъй като наличната в писмото от ГДИН се отнася само до М. / и нохд № 15/1991 г. на Елинпелинския районен съд, присъдата по което е влязла в сила на 2.Х.1991 г., с наложени наказания от по 3 години лишаване от свобода, изтърпяно от М. на 23.II.1994 г. без информация, дали и кога В. е изтърпял наказанието си. От изложеното дотук е ясно, че изброените 3 осъждания не могат да доведат до квалифициране на извършената от М. на 23.II.2008 г. кражба като престъпление, извършено при опасен рецидив по б. "а" или "б" на чл. 29, ал. 1 НК, както с оглед на чл. 30 НК, така и поради вероятността за тези престъпления М. да е реабилитиран на основание чл. 88а, ал. 4 НК. Процесуалното бездействие на първата и въззивна инстанции, които не са събрали доказателства във връзка с изтърпяването от В. на наказанията, наложени му с присъдите по нохд № 114/1990 г. и № 15/1991 г., е в противоречие със заложения в чл. 13 НПК принцип за разкриване на обективната истина, и съставлява съществено процесуално нарушение ако е довело до осъждането на В. за по-тежко наказуемо престъпление с мотива, че е осъждан "повече от два пъти" на лишаване от свобода с ефективното изтърпяване на повече от едно от тези наказания. Допуснатото процесуално нарушение, довело до непълнота в доказателствата относно изтърпяването от В. на наказанията, наложени му с присъдите по изброените дела и още по нохд № 9/1999 г. на Елинпелинския районен съд и по нохд № 32/2005 г. на Маданския районен съд, не позволява по-нататъшен коментар и върху правилното прилагане на материалния закон по отношение на този осъден. Същото ограничение, обаче, не е относимо към М. Отново заедно, М. и В. са били подсъдими по нохд № 9/1999 г. на Елинпелинския районен съд. К. съизвършители на тежко умишлено престъпление /вкл. по чл. 152, ал. 3, т. 1 и 4 - сегашна т. 5 - НК/, двамата са били наказани съответно с 5 години и 6 месеца и 5 години и 5 месеца лишаване от свобода като е било постановено, при изтърпяването на наказанията да се зачете предварителния им арест от 13.V.1994 г. Съпоставката на тази дата с датата на влизане на присъдата в сила - 25.Х.2000 г. - показва, че между двете е изминал период от над 6 години и към датата на влизане на присъдата в сила М. и В. вече са били изтърпяли наложените им с нея наказания. И тъй като поставеното в чл. 30, ал. 1 НК условие за прилагане разпоредбите на чл. 29, ал. 1 НК е, от изтърпяването на наказанието по предходното осъждане да не са изтекли 5 години, кражбата през 2008 г. не може да е извършена при опасен рецидив по чл. 29, ал. 1, б. "а" НК, нито пък, поради казаното по-горе във връзка с осъжданията на двамата през 1990 и 1991 г., по б. "б" на чл. 29, ал. 1 НК. Последното осъждане на М. и В. е с присъдата по нохд № 32/2005 г. на по 5 месеца лишаване от свобода, който срок не позволява прилагането на чл. 29, ал. 1, б. "а" НК, а за б. "б" е необходимо поне още едно осъждане, за което да е наложено наказание лишаване от свобода и от изтърпяването му да не са изминали 5 години. Обсъдените данни показват, че по отношение на М. такова осъждане няма, а за В. се налага събирането на допълнителни такива преди да се заключи наличието на опасен рецидив по чл. 29, ал. 1, б. "а" и/или "б" НК. Изложеното налага при всички случаи възобновяване на наказателното дело, но с отмяна само на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от Благоевградския окръжен съд. Той е съдът, който е бил длъжен да констатира и отстрани недостатъците на първоинстанционната присъда, но само се е задоволил да декларира, че постановява решението си "при спазване на изискванията по чл. 314 от НПК". С предоставените му от чл. 315 и чл. 316 НПК правомощия, окръжният съд следва да попълни делото с нужните доказателства, с оглед на тях да установи, дали първоинстанционният съд е приложил правилно материалния закон и ако не е, да приведе наказанията в съответствие с него и чл. 373, ал. 2 НПК. Съобразявайки гореказаното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 НПК, ВКС в състав от трето н. о.