Решение № 15038 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15398/2018 г.

Решение № 15038 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15398/2018 г., III о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Общински съвет – Гърмен против решение № 1696/24.10.2018 г. на Административния съд –Благоевград, постановено по адм. д. № 505/2018 г. по описа на този съд. С обжалваното решение е обявена нищожността на чл. 15, ал. 1, т. 17 от Правилника за организацията и дейността на Общински съвет – Гърмен, мандат 2015-2019 г., приет с решение № 19 по Протокол № 2 от 30.11.2015 г. и общинският съвет е осъден да заплати на Окръжна прокуратура-Благоевград разноски по делото в размер на 20 лева. В касационната жалба се твърди необоснованост и неправилност на решението като постановено при неправилно приложение на материалния закон и нарушение на процесуалните правила, касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на решение по съществото на спора, с което се отхвърли протеста на прокурора. Ответникът в касационното производство – прокурор при Окръжна прокуратура – Благоевград не изразява становище по касационната жалба. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима, тъй като е подадена от страна по съдебния спор, за която постановеният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 230 АПК. По основателността на касационната жалба, съдът приема следното: по протест на прокурор при Окръжна прокуратура-Благоевград пред Административния съд – Благоевград е оспорена разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 17 от Правилника за организацията и дейността на общински съвет, неговите комисии и взаимодействието му с общинската администрация мандат 2015 г. – 2019 г. на Община Гърмен / наричан за краткост по-долу Правилника/, която гласи: "Председателят на общинския съвет командирова общинските съветници в рамките на определените за това средства." В протеста се твърди, че разпоредбата противоречи на чл. 44, ал. 1, т. 5 и т. 16 ЗМСМА, съгласно която кметът на общината организира изпълнението на общинския бюджет и осигурява организационно-техническото обслужване на общинския съвет, поради което той е органът който следвало да издава заповедите за командироване. Твърди се също така, че оспорената разпоредба от правилника е неясна, тъй като е неясна и не прави разлика относно мястото на командировка – дали в страната или в чужбина. Сочи се, че за командироването в чужбина е налице нарочна уредба – чл. 6, ал. 1, т. 2 от Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина, според която заповедите за командировки или специализации в чужбина за общинските съветници се издават от кмета на общината. Твърди се, че за командировките в страната няма нарочна уредба в Наредбата за командировките в страната, но следвало да се приложи по аналогия правилото, установено в чл. 6, ал. 1, т. 2 от Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина. Искането в протеста е за обявяване нищожността и отмяна на разпоредбата от Правилника. С изявление на прокурора, подал протеста, направено в съдебно заседание, проведено на 5.10.2018 г. е посочено, че протеста се поддържа в частта относно обявяването на нищожността на оспорената разпоредба и се оттегля в частта по искането за отмяна на разпоредбата. Във връзка с това изявление на прокурора, административният съд с протоколно определение от същата дата е прекратил производството по делото, в частта по искането за отмяна на оспорената разпоредба. С решението си съдът е приел, че предмет на делото е искане за прогласяване нищожността на чл. 15, ал. 1, т. 17 от Правилника. Преценил е, че оспорването е допустимо, тъй като е в кръга на правомощията на прокурора от окръжната прокуратура предвид разпоредбата на чл. 16, ал. 1, т. 3 АПК. Предмет на оспорването е разпоредба от подзаконов административен нормативен акт, което не е обвързано със срок по арг. от чл. 187, ал. 1 АПК и която може да бъде предмет на съдебноадминистративен контрол. За установено, съдът е приел, че правилникът е приет с решение № 19 по Протокол № 2 от 30.11.2015 г. от Общинският съвет – Гърмен, на осн. чл. 21, ал. 3 ЗМСМА като впоследствие е изменен, но без промяна на оспорената разпоредба. Установено е, че правилникът е приет с гласовете на 14 от общо 17 общински съветника, поради което изискването за кворум било спазено. Съдът е посочил като недоказано обстоятелството, че правилникът е приет след становище на комисията за изработването му, нито, че е публикуван на интернет страницата на общината съобразно изискването на чл. 26, ал. 3 и чл. 28 ЗНА. От правна страна, съдът е приел, че Правилникът е приет от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 21, ал. 3 ЗМСМА, с необходимото мнозинство от гласовете на общинските съветници. Съдът е преценил, че Правилника е приет в нарушение на административнопроизводствените правила и по-конкретно в нарушение на правилото, установено в чл. 26, ал. 3 ЗНА, но доколкото това нарушение касаело преценката за унищожаемост на акта, която не била предмет на производството, съдът не го е взел предвид при постановяване на акта си. Съдът е приел, че по силата на чл. 44, ал. 1, т. 5 и т. 16 от ЗМСМА, кметът на общината осигурявал изпълнението на бюджета и осигурява организационно-техническото обслужване на ОбС, поради което той е компетентният орган да издава заповедите за разходването му, в т. ч. и за командироване на общинските съветници в пределите на страната като това му правомощие произтичало и от разпоредбата на чл. 6, ал. 1, т. 2 от Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина /НСКСЧ/. Съдът се е позовал и на разпоредбата на чл. 34, ал. 4 от ЗМСМА, според която пътните и други разноски, направени от общинския съветник във връзка с работата му в съвета, се поемат от общинския бюджет, от което следвало, че заповедта за командировка следвало да се издаде от органа, компетентен да разпорежда разходите по бюджета, а не от председателя на съвета. Съдът е посочил, че правомощията на председателя на общинския съвет са разписани в чл. 25 ЗМСМА и измежду тях не са такива за разходване на общинския бюджет, поради което разширяването им с правилника не намирало законово основание. Според съда, оспорената разпоредба била приета при пълна липса на законово основание, което я правело нищожна. Настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява решението на първоинстанционния съд като правилно, като краен резулта, но по съображения, които се различават от изложените в решението. Командироването като институт на трудовото право е уреден в чл. 121 от Кодекса на труда и наредбите по прилагането му - Наредбата за командировките в страната и Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина. Съгласно чл. 121, ал. 1 КТ: "Когато нуждите на предприятието налагат, работодателят може да командирова работника или служителя за изпълнение на трудовите задължения извън мястото на постоянната му работа, но за не повече от 30 календарни дни без прекъсване. " Съгласно чл. 215, ал. 1 КТ: "При командироване по чл. 121, ал. 1 работникът или служителят има право да получи освен брутното си трудово възнаграждение още и пътни, дневни и квартирни пари при условията и в размери, определени от Министерския съвет. " Съгласно чл. 8, чл. 9 и чл. 10 от Наредбата за командировките в страната, командироването се извършва въз основа на предварително издадена заповед от работодателя или упълномощено от него длъжностно лице, която следва да има определени реквизити. Съгласно чл. 5 от Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина, командироването в чужбина се извършва въз основа на писмена заповед, съдържаща определени реквизити. Съгласно чл. 6, ал. 1, т. 2 от същата наредба, за общинските съветници заповедта се издава от кмета на общината. От горепосочените приложими разпоредби следва, че принципно( нормативно предвидени са изключения относно техническия елемент) командироването включва същински и технически елемент - решение на работодателя, че е налице нужда от командироване за изпълнение на определени функции, което е същинският елемент и писмена заповед, въз основа на която организационно-технически се извършва командироването, която е техническият елемент. Съгласно чл. 18 ЗМСМА общинските съветници са членове на Общинския съвет, извършващи дейност на изборна длъжност. Общинските съветници извършват дейност чрез участието им в заседанията на общинския съвет и на неговите комисии, за което получават възнаграждение, съгласно чл. 34 ЗМСМА, определено с решение на Общинския съвет Общинският съвет е орган на местното самоуправление, който избира свой председател на първото си заседание, чиито правомощия (на председателя) са лимитативно изброени в чл. 25 ЗМСМА. Кметът на общината е орган на изпълнителната власт, той не е член на Общинския съвет, а осигурява организационно-техническото му обслужване и участва в заседанията му с право на съвещателен глас /чл. 44, ал. 1, т. 16 ЗМСМА/. От горепосочените разпоредби следва, че нито председателят на Общинският съвет, нито кметът на общината са работодатели на общинските съветници. Правоотношенията на общинските съветници възникват въз основа на избор и те осъществяват своите правомощия именно в качеството им на членове на органа на местното самоуправление - Общинския съвет. Следователно, макар и да не е работодател на общинските съветници, именно Общинският съвет е органът, който най-добре знае нуждите на дейността си и на осн. чл. 21, ал. 1, т. 23, хипотеза първа ЗМСМА, негова следва да е преценката, кога дейността му изисква командироване на общински съветници в друго /други населено /населени места за осъществяване на някои от функциите й. Организационно - техническият въпрос, касаещ издаването на самата заповед за командироването на общинските съветници, по отношение на командировките в чужбина, е вече разрешен с разпоредбата на чл. 6, ал. 1, т. 2 от Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина, поради което не се нуждае от допълнителна уредба с Правилника за организацията и дейността на общинския съвет, неговите комисии и взаимодействието му с общинската администрация. Не така конкретно е разрешен въпроса в Наредбата за командировките в страната, в чиито чл. 10 това правомощие е предоставено на работодателя или на оправомощено от него ръководно длъжностно лице. Доколкото се посочи по-горе, че общинските съветници нямат конкретен работодател, то не би било незаконосъобразно, техническият въпрос по издаването на самата командировъчна заповед в тази сходна хипотеза, да се уреди по начина, предвиден за командироването на общинските съветници в чужбина, което би съответствало и на правомощието на кмета, уредено в чл. 44, ал. 1, т. 16, хипотеза първа ЗМСМА. Извън този организационно-технически въпрос, кметът на общината не би следвало обаче да има правомощия във връзка с вземането на решения за командироване на общинските съветници, тъй като противното би означавало, дейността на органа на местното самоуправление на общината, да зависи в известна степен от волята на органа на изпълнителната власт в общината, за което няма правно основание в ЗМСМА. В контекста на горните съображения, настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява оспорената разпоредба от Правилника като нищожна, тъй като по силата на делегиращата норма на чл. 21, ал. 3 ЗМСМА, Общинският съвет приема правилник за организацията и дейността на общинския съвет, неговите комисии и взаимодействието му с общинската администрация. Тази норма обаче не делегира компетентност на Общинския съвет да приема правила относно правомощията на председателя на Общинския съвет, тъй като те както се посочи по-горе са изчерпателно изброени в чл. 25 ЗМСМА. Липсата на компетентност за органа всякога води до нищожност на приетите от него актове, поради което оспорената разпоредба правилно е прогласена за нищожна от административния съд. По тези съображения, настоящият съдебен състав на касационната инстанция оставя в сила решението на първоинстанционния съд. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд.