Решение № 6350 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3413/2018 г.

Решение № 6350 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3413/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на временно изпълняващия длъжността Главен директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" (ГДИН) против решение № 100 от 1.02.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-978/2017 г. С него е отменено решение № Л-4592 от 12.10.2017 г. на касатора в настоящото производство, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея касаторът моли съда, да отмени решението на КЗК и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата, подадена против решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Претендира присъждане на разноските, направени в производството пред административния орган и пред съда. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното адвокатско възнаграждение. Към касационната жалба са приложени две становище на АОП за осъществен контрол по реда на чл. 232 ЗОП. Ответната страна КЗК не взема становище по касационната жалба. Становище по касационната жалба не взема и ответното дружество "Б. Е." ЕООД. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че КЗК е изяснила изцяло фактите по спора, въз основа на които е приложила правилно материалния закон. Правилно според прокурора, поставеното условие от възложителя към техническото предложение - участникът да приложи протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория за всеки продукт от предмета на поръчката за съответната обособена позиция и сертификат за контрол на съответствието за пресни плодове и зеленчуци до 30 дни преди датата на подаване на офертите, е преценено от Комисията като противоречащо на принципите в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Според прокурора правилно поставеното условие е преценено като ограничаващо участниците и конкуренцията. Прокурорът предлага решението на КЗК да се потвърди. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против решение на КЗК, която е неблагоприятна за касатора. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Б. Е." ЕООД против решение № Л-4592 от 12.10.2017 г. на временно изпълняващия длъжността Главен директор на ГДИН, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на затвора в гр. Б., затвора в гр. В., затвора в гр. С. и затвора в гр. С. Загора по обособени позиции (ОП) както следва: ОП 1 "Хляб и хлебни изделия", ОП 2 "Мляко и млечни изделия, ОП 3 "Месо и месни продукти", ОП 4 "Риба-замразена", ОП 5 "Месни, рибни и месорастителни консерви", ОП 6 "Плодове и зеленчуци", ОП 7 "Подправки и чай", ОП 8 "Яйца кокоши" и ОП 9 "Други хранителни продукти", както и против разяснение № 10113 от 19.10.2017 г. В жалбата са били развити оплаквания с твърдения за незаконосъобразност на решението, като противоречащо на принципите в чл. 2 ЗОП, на определени разпоредби от ЗОП, на клаузи на проекта на договора, които били противоречиви и несъответни на въведените изисквания с условията за изпълнение на поръчката. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за основателна само относно твърдението за допуснато нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП. В документацията за участие е било предвидено към техническото предложение участниците да представят протоколи от изпитване от акредитирана лаборатория или сертификати за контрол на съответствието на пресни плодове и зеленчуци за всеки продукт от предмета на поръчката, като непредставянето им е основание за отстраняване от участие. В останалата част оплакванията на "Б. Е." ЕООД са приети от КЗК като неоснователни. Тази част от решението на органа по преразглеждане, в която оплакванията са приети за неоснователни, не е обжалвана, поради което е влязла в законна сила и не е предмет на настоящия касационен контрол. Комисията е установила фактите по спора относно въведените критерии за подбор към участниците, свързани с техническите и професионални възможности, посочени в обявлението и в документацията за участие, техническите спецификации - общи изисквания на възложителя към продуктите и специфичните такива към продуктите, които ще се доставят. В раздел VII. "Технически спецификации", от документацията за участие, в раздел част III от нея "Изисквания към предложението за изпълнение на поръчката по отделните обособени позиции" и в Образец № 3 "Техническо предложение" е въведеното изискване от възложителя към техническото предложение участниците да прилагат протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория за всеки продукт от предмета на поръчката за съответната обособена позиция (с изключение на пресни плодове и зеленчуци) и сертификат за контрол на съответствието за пресни плодове и зеленчуци, съгласно чл. 52, ал. 1 ЗОП. За доказване на постигнатата еквивалентност при удовлетворяване на изисквания, определени в техническите спецификации на възложителя и описанието на предмета на поръчката, отнасящи се до безопасността и/или съответствието на изследваните артикули, които са оферирани от участниците. Въведено е и изискването протоколите и сертификатите да са издадени на името на участника до 30 дни преди датата на подаване на офертите и да се отнасят за оферираните от участниците продукти. Тези изисквания Комисията е приела за нарушаващи чл. 2, ал. 2 ЗОП. Органът по преразглеждане е направил извод, че така въведеното изискване, което е преповторено и в Образец № 3 представляващ техническото предложение не е обосновано от възложителя. Представянето на протоколи от изпитване и сертификати за контрол на съответствието за пресни плодове и зеленчуци на етап подаване на офертите, на името на участника е ограничително относно възможността за участие на по-голям брой участници в обществената поръчка. КЗК е приела, че така изискваните и представени протоколи за изпитване и сертификати за съответствие относно пресните плодове и зеленчуци няма да докажат, че предлаганите артикули от избрания за изпълнител към момента на изпълнение на поръчката, по съответната обособена позиция, ще отговарят на същите изисквания, на които са отговаряли продуктите към момента на изпитването от лабораторията или сертификати за контрол на съответствието относно пресните плодове и зеленчуци. Това е така, защото изпитването се осъществява върху определен продукт, към момента на представянето му, а резултатът от него доказва, че той отговаря на определени предварително заложени изисквания, както и че притежава конкретни органолептични, физико-химични, микробиологични и др. свойства и качества. Представените протоколи и сертификати към техническото предложение не могат да докажат, че в последствие доставяните от същия вид артикули, от същия участник, ще имат същите свойства, като тези, за които са представени протоколите и сертификатите. Поставеното изискване на възложителя не би могло да се изпълни, чрез представяне на протоколите от изпитване и сертификати. Поради това Комисията е направила правен извод, че така въведеното изискване в документацията за участие, включително и в Образец № 3, неизпълнението на което е основание за отстраняване от участие, е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото ограничава участието на потенциалните участници в процедурата, поради което и на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 ЗОП е отменила решението на възложителя за откриване на процедурата. При извършения служебен контрол върху обжалваната част от решението на Комисията, при изпълнение на разпоредбата на чл. 218 АПК, настоящият съдебен състав намира, че решението е валидно и допустимо. То е постановено от компетентен орган, взето е с необходимото мнозинство и не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на материалния закон. В касационната жалба се съдържа твърдение за необоснованост на решението на КЗК. Твърдението е невярно, защото КЗК подробно е описала фактите по спора, въз основа на които е установила правилно фактическата обстановка. Въз основа на фактически установеното е извела правните си изводи. Вярно е, че в "Изискванията към предложението за изпълнение на поръчката по отделните обособени позиции" от документацията за участие е посочено, че съответствието с изискванията за безопасност и изискванията, посочени в техническата спецификация, може да се докаже и с други подходящи средства, които удовлетворяват възложителя. Но в следващия абзац, който е и подчертан е посочено също, че при липса на представени протоколи от изпитване или на други доказателства за съответствие на хранителните продукти с изискванията на техническите спецификации, които удовлетворяват възложителя, за един или повече артикули от предмета на поръчката, участникът се отстранява от участие по съответната обособена позиция. Отделно от това в Образец № 3, б. "д" е записано, че неразделна част от техническото предложение са протоколи от изпитване от акредитирана лаборатория за всеки продукт от предмета на поръчката (с изключение на пресни плодове и зеленчуци) и сертификат за контрол на съответствието за пресни плодове и зеленчуци. От това следва, че изискването за представяне на посочените документи е задължително, защото последицата от непредставянето им води до отстраняване от участие. В образеца на техническото предложение не са коментирани другите документи или информация, според записа в б. "е". Правилни са изводите на КЗК, че представените протоколи от изпитване на определени артикули от предмета на поръчката, по съответната обособена позиция, са свързани освен с разходи от страна на потенциалните участници, на етап подаване на оферта, но и с невъзможността да се докаже, че в последствие избраният за изпълнител по съответната обособена позиция, ще достави същия по вид и качество артикул, за който е представил протокол за изпитване. Във всички случаи хранителния продукт, който ще се достави при изпълнението на поръчката няма да е същият, който е бил изпитан и за който има представен протокол. По този начин въведеното изискване от възложителя е необосновано и не пропорционално на условията за изпълнение на поръчката. Не е без значение, че в общите изисквания на техническата спецификация, възложителят е въвел 15 отделни изисквания, които обхващат ЗХ и издадените подзаконови актове по приложението му, включително и спазването на посочените регламенти на Комисията и на Европейския парламент. В критериите за подбор относно техническите и професионални възможности също са въведени изисквания за притежаване от съответния участник на сертификат за управление на качеството по стандарт EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват предмета на поръчката, както и да прилага внедрена система за управление на безопасността на храните в съответствие с ISO 22000:2005 или еквивалент, с обхват предмета на поръчката. Така въведените критерии и технически спецификации за изпълнение на предмета на поръчката по обособените позиции са гаранция за изпълнение на изискванията на възложителя. Възложителят не е обосновал необходимостта от изискваните протоколи за изпитване от акредитирани лаборатории и сертификати, които трябва да бъдат представени към техническото предложение. Изискването като необосновано е и непропорционално с оглед въведените условия за изпълнение на поръчката. Тези изисквания правилно са преценени от КЗК като ограничаващи възможността за участие на по-голям брой участници в процедурата, което е нарушение на принципите по чл. 2, ал. 2 ЗОП. В касационната жалба се прави позоваване на решение № 741 от 6.07.2017 г. на КЗК, което е постановено по сходен казус, но при правните си изводи, КЗК е приела, че изискването за представяне на протоколи за изпитване към техническото предложение е в съответствие с чл. 52, ал. 1 ЗОП. Това решение на КЗК не е задължително за съда, а от друга страна в решението си № 29 от 18.01.2018 г., постановено отново по сходен казус със същия възложител, КЗК е направила идентични правни изводи, с тези в настоящото й решение. В касационната жалба се твърди, че въведеното изискване за представянето на протоколи за изпитване от акредитирани лаборатории и сертификати за контрол относно качеството на плодовете и зеленчуците към техническото предложение е вследствие на осъществен контрол по реда на чл. 232 ЗОП от страна на АОП, в което са дадени препоръки за доказване на характеристиките и качеството, на което трябва да отговарят продуктите. Препоръчано е те да се доказва с изискване на протоколи за изпитване по чл. 52 ЗОП. В така дадената препоръка от АОП никъде не е посочено, че протоколите от изпитване трябва да са приложени към техническото предложение, към момента на подаване на офертата. Поради това направените оплаквания и твърдения в тази част от касационната жалба не могат да се приемат за основателни. Неоснователно е и оплакването, че решението е постановено в нарушение на материалния закон. Както се посочи, материалният закон е приложен правилно при спазване на принципите на ЗОП. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК следва да се остави в сила като правилно и законосъобразно. Направеното искане от касатора за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение