Решение № 115 от 5.05.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1012/2010 г.

Решение № 115 от 5.05.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1012/2010 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Илияна Папазова Производството е с правно основание чл. 290 от ГПК. Образувано е въз основа на подадената касационна жалба от Р. Х. Р. от [населено място], чрез процесуалния представител - адвокат К. против въззивно решение № 136 от 15.04.2010 г. по в. гр. д. № 157 по описа за 2010 г. на Русенски окръжен съд, с което е отменено решение № 252 от 13.12.2007 г. по гр. д. № 1788 по описа за 2007 г. на Районен съд Русе и вместо това е постановено друго, с което са отхвърлени предявените искове за отмяна на заповед № 345 от 5.03.2007 г. на кмета на [община] за налагане на дисциплинарно наказание"уволнение"и на заповед № 1 от 12.03.07 г. за прекратяване на трудовото правоотношение с Р. Х. Р., за възстановяването й на заеманата преди уволнението длъжност "директор" на ОДЗ "Здравец" [населено място] и за заплащане на обезщетение по чл. 225, ал. 1 от КТ в размер на 2 957.76 лв. за оставяне без работа за периода 7.03.-7.11.2007 г. и са присъдени следващите се разноски. Искането е за отмяна на постановения въззивен акт на основание чл. 281, т. 3 от ГПК и решаване на въпроса по същество с уважаване на предявените искове. Претендира направените по делото разноски. С определение № 1195 от 7.12.2010 г. е допуснато касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК по поставените два въпроса -за изпълнение на дадените от ВКС указания за установяване от страна на работодателя на отговорността на ищцата за констатираните липси и за обхвата на задълженията, произтичащи от разпоредбите на чл. 147, ал. 1, т. 1 от Правилника за прилагане на Закона за народната просвета /ППЗНП/ и чл. 37, ал. 1 от Закона за народната просвета/ ЗНП/ на заемащият длъжността - директор на детска градина. В съдебно заседание касаторът се представлява от процесуален представител, който поддържа изложеното в касационната жалба. Ответникът не се явява и не взема становище. Върховен касационен съд, състав на III г. о., след като обсъди направеното искане и доказателствата по делото, намира следното: Касаторката е заемала длъжността директор на ОДЗ "Здравец" [населено място], като трудовото й правоотношение е било прекратено на основание чл. 330, ал. 1, т. 6 от КТ заради извършено"тежко нарушение на трудовата дисциплина", изразяващо се в "изключително занижен контрол" "при изразходването на материали /гориво/, което представлява неизпълнение на трудови задължения по чл. 147, ал. 1, т. 1 и т. 5 от ППЗНП и т. 3 и т. 10 от длъжностната характеристика". Тежкото нарушение е обосновано с това, че за периода" 22.12.2006 г. - 14.02.2007 г. е констатирана с Констативен протокол от 14.02.2007 г. и равносметка към него "липса на 440 литра гориво на стойност 619.66 лв." През този период е бил освободен от длъжността "огняр" лицето Б. Аретик и на негово място назначен М. А. ", като"освобождаването и назначаването е станало без да бъде установена фактическата наличност на гориво по съответния ред". Налагането на най-тежкото наказание е мотивирано освен с тежестта на нарушението и с наличието на друго, наложено преди по-малко от година наказание "предупреждение за уволнение". Делото е за втори път пред касационната инстанция след като с решение № 158 от 17.02.2010 г. по гр. д. № 3781/08 г. ВКС е отменил постановения въззивен акт и е върнал делото за ново разглеждане с указания за обсъждане на всички ангажирани по делото доказателства-поотделно и в тяхната съвкупност, включително приетата съдебно-техническа експертиза и свидетелските показания, за да се прецени дали ищцата е извършила посоченото в заповедта за уволнение нарушение. На този въпрос -въззивният съд е дал положителен отговор, приемайки, че посочената от работодателя липса на 440л. гориво е надлежно установена, че сама по себе си тя е достатъчна да се счете, че ищцата не е изпълнила задълженията си по чл. 147, ал. 1, т. 1 и т. 5 от ППЗНП, свързани с контрол върху цялостната дейност и за разпореждане с бюджети средства и че това обосновава налагането на най-тежкото дисциплинарно наказание. По поставените въпроси, във връзка с които е допуснато касационно обжалване, настоящият съдебен състав, намира следното: Въззивният съд, независимо, че с оглед дадените му указания, е обсъдил всички ангажирани по делото доказателства, е стигнал до неправилни правни изводи, тъй като по делото не е установено по безспорен и недвусмислен начин, че за процесния период -22.12.2006 г. - 14.02.2007 г. е налице липса в посочения в заповедта обем от 440 литра гориво и че ищцата, е действала в нарушение на установените-съгласно чл. 147, ал. 1, т. 1 и т. 5 от ППЗНП - задължения. С приет като доказателство протокол на комисия от 22.12.2006 г. е установено, че наличното количество нафта в цистерните в парното помещение с МОЛ Б. Арлетик в ОДЗ "Здравец" [населено място] към посочената дата е било три тона. По силата на заповед № 1103 от 14.12.2006 г. на кмета на [община] - всички ОДЗ и ЦДГ не са работили за периода от 23.12.2006 г. до 21.01.2007 г./до 7.01.поради ваканция, а до 21.01.- поради преустановяване на работа/. От постановление от 19.02.2007 г. на районна прокуратура Р. се установява, че на 7.01.2007 г. около 02.часа, огнярът на детската градина - Б. Арлетик, в съучастие с други лица, е "имал намерение да се разпореди по престъпен начин с чуждо имущество - 90литра нафта, собственост на ОДЗ"Здравец"гр. Глоджево". Аретлик е бил заловен в границите на имота, където е разположена ОДЗ, на път за същата, с туба в ръка, като поради липса на довършено деяние е отказано образуването на наказателно производство. На 10.01.2007 г. - във връзка с прекратяване на трудовия договор със същия огняр Б. Арлетик-е направена инвентаризация на имуществото, за което той отговаря и е изготвен Предавателно-приемателен протокол № 1 между него и новоназначения огняр - М. А. от специално назначена комисия. Разпитан като свидетел М. А. установява, че на 10.01.2007 г. инвентаризацията е извършена по нареждане на директорката Р., извършено е измерване на наличното количество нафта и не е констатирана липса. В този смисъл са и дадените показания от свидетелката Ибош-домакин в ОДЗ, която също е присъствала по време на извършената инвентаризация. Тези свидетелски показания и цитирания Предавателно-приемателен протокол № 1 опровергават фактическите констатации в обжалваната заповед досежно факта, послужил като основание за направения извод, че е налице "изключително занижен контрол от страна на директора при изразходването на материали /гориво/", тъй като "освобождаването и назначаването /на огнярите/ е станало без да бъде установена фактическата наличност на гориво по съответния ред". Посочените доказателства сочат точно обратното-че директорът на ОДЗ"Здравец"гр. Глоджево редовно и последователно е извършвала контрол. Контрол е бил упражнен, тъй както преди обявената ваканция/на 22.12. е установено наличното гориво то 3 тона/, така и след разкриването на намерението за евентуална кражба/на 10.01. е извършена инвентаризация и липси не са констатирани/. Извън горното- доказателствената стойност на констативния протокол от 14.02.2007 г. и равносметката към него, въз основа на които е издадена процесната заповед за уволнение - в хода на производството е поставена под съмнение. Освен, че тези документи са били оспорени от ищцата веднага след издаването им /в входираното на 27.02.2007 г. нейно обяснение, дадено по реда на чл. 193 от КТ/, а така също и в съдебното заседание, в което те са били представени- съмнение в тяхната достоверност внася и заключението на приетата по делото експертиза. Разпитани в качеството на свидетели - Й. А. и С. А., които са участвали в комисията, констатирала липсата, установяват, че размера на липсата е изчислен по математическа формула на базата на извършени приблизителни измервания, направени само от цистерната с неправилна цилиндрична форма, без да бъде измерено количеството на горивото в прикачения към нея съд. Пресмятането е извършено от математик, който е и директор на местното училище. Именно защото комисията е приела на доверие/без да извърши измерване/ на наличното гориво в прикачения съд, вещото лице, изготвило техническата експертиза, дава заключение, че математически "не е възможно да се определи какво е било количеството нафта. Обемът на съда е 1000 литра и е могло в него да има от 0 до 1 000 литра нафта"/а комисията е правила изчисленията си като е приела, че наличното количество е 400 литра/. Експертът отделно е категоричен и че констативният протокол от 14.02.2007 г./въз основа, на които е издадена процесната заповед/ съдържа "неверни изчисления за наличното количество нафта". С оглед на така даденото заключение, не може да се приеме за безспорно, че е установена по надлежния ред липса, а още по-малко, че тя е в посочения в заповедта за уволнение размер. При тези доказателства, настоящият съдебен състав намира за неправилен извода на въззивния съд, че работодателят - върху когото е доказателствената тежест е установил, че ищцата е извършила нарушение на трудовата дисциплина, а още по-малко, че се касае до "тежко нарушение на трудовата дисциплина", обосноваващо необходимостта от налагане на най-тежкото дисциплинарно наказание. Горното налага отмяна на постановения въззивен акт и решаване на въпроса по същество с уважаване на предявените искове. Издадените заповеди на кмета на [община] - № 345 от 5.03.2007 г. за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" и на № 1 от 12.03.07 г. за прекратяване на трудовото правоотношение- като незаконосъобразни следва да бъдат отменени и ищцата възстановена на заеманата преди уволнението длъжност. На основание чл. 225, ал. 1 от КТ - на същата следва да бъде присъдено обезщетение за шест месечен период от времето, през което е останала без работа - от 7.03.2007 г. до 7.09.2007 г., което съгласно заключението на приетата по делото икономическа експертиза /стр. 48 от материалите на делото пред РС/възлиза на претендираните 2 957.76 лв. Поради липса на направено искане - съдът не присъжда лихва. Пред вид направеното искане, изхода от спора и на основание чл. 78 от ГПК - в полза на касаторката се дължат направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение, които са в общ размер на 590 лв./включващи 150 лв. - пред въззивната инстанция по договор от 26.05.2008 г., 140 лв. - пред касационната инстанция при първото разглеждане на делото по договор от 24.09.2008 г. и 300 лв. - пред първата инстанция по договор от 14.03.2007 г./ Съдът не присъжда сумата от 360 лв. посочена като договорено адвокатско възнаграждение пред настоящата касационна инстанция, защото за тях в представения договор от 21.05.10 г. не е отразено, че са реално внесени/. С оглед на горното, Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение