Решение № 7051 от 27.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на Клима маг ЕООД и Нико-96 ЕООД, подадени чрез процесуален представител- адв. А.Станков, против решение 242 от 9.03.2023 г. на Комисията на защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. КЗК-78/80/2023 г., с което са оставени без уважение жалбите им против решение D20431451 от 13.01.2023 г. на кмета на община Горна Оряховица за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление по пет обособени позиции", в частта по обособена позиция 4.

В касационните жалби се излагат идентични доводи за неправилност на обжалваното решение, относими към касационните основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК- нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Жалбоподателите молят за отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на решение по същество, с което да бъде отменено решението на възложителя за определяне на изпълнител в частта му досежно обособена позиция 4. Претендират присъждането на разноските, направени пред КЗК и в съдебното поизводство.

Ответникът - кметът на община Горна Оряховица, чрез процесуалния си представител адв. Д. Димитрова, в депозиран писмен отговор и в съдебно заседание излага становище за неоснователност на касационните жалби и моли съда да остави в сила решението на КЗК като правилно. Претендира присъждане на разноски съобразно представен списък.

Ответникът Термкомфорт ЕООД не заявява становище по касационните жалби.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Счита, че решението на КЗК е законосъобразно и при постановяването му не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. Изразява становище, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, намира, че жалбите са подадени от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими.

Разгледани по същество, те са неоснователни.

Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение D20431451 от 13.01.2023 г. на кмета на община Горна Оряховица за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление по пет обособени позиции", в частта по обособена позиция 4 "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление 18000 BTU (5. 2 kW)". С посоченото решение на възложителя е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник - "Термкомфорт" ЕООД, е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участниците Клима маг ЕООД и Нико-96 ЕООД са отстранени от участие в процедурата за обособена позиция 4 на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.

Отстраняването на Клима маг ЕООД е мотивирано със следните обстоятелства:

• приложеният към техническото предложение на този участник план-график за срока на доставка не отговаря на изискванията на възложителя, поставени с т.9.1 от указанията за участие, тъй като в него не е посочено къде ще се извършва производството, както и откъде ще е транспортирането;

• приложеният към техническото предложение на участника план график за срока за монтаж също не съответства на изискванията на възложителя, тъй като не обосновава срока за монтаж в едно жилище.

• приложените две декларации за съответствие със стандарти за качество от производител не отговарят на поставените от възложителя изисквания;

• при извършена проверка на сайта, посочен в приложената брошура, както и на официалната интернет-страница на производителя не са открити устройства с оферираните параметри.

Отстраняването на Нико-96 ЕООД е мотивирано със следните обстоятелства:

• срокът за доставка, отразен в техническото предложение (50 календарни дни) не съответства на срока на доставка, посочен в приложения график относно доставката, в който е посочен 45 дневен период в календарни дни. Освен това не е посочено разстоянието, на което ще се извършва транспортирането, поради което срокът от 47 календарни дни, предвиден за дейността "Производство и транспорт" не е обоснован.

• приложените декларации за съответствие със стандарти за качество от производител не отговарят на поставените от възложителя изисквания;

• при извършена проверка на сайта, посочен в приложената брошура, както и на официалната интернет-страница на производителя не са открити устройства с оферираните параметри.

С депозираните пред КЗК жалби от Клима маг ЕООД и Нико-96 ЕООД против посоченото решение на възложителя в частта му досежно обособена позиция 4 са направени идентични доказателствени искания избрания за изпълнител участник да бъде задължен да представи доказателства, от които е видно, че притежава / има на разположение в склад в град Русе 2136 броя климатици; искане за назначаване на експертиза, която да установи наличието на отоплителни тела в процесния склад; както и искане АОП да посочи IP адреса, от който е подадена офертата на определения за изпълнител участник. В проведеното заседание КЗК е оставила без уважение доказателствените искания, приемайки ги за неоснователни.

С обжалваното решение 242 от 09.03.2023 г. на КЗК жалбите на Клима маг ЕООД и Нико-96 ЕООД против описаното решение на кмета на община Горна Оряховица са оставени без уважение. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при провеждане на процедурата и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП и със задължителните изисквания към участниците в процедурата, обявени с утвърдената от възложителя документация за участие. При извършения фактически и правен анализ всяко едно от възраженията на отстранените участници е разгледано и отхвърлено като неоснователно.

Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания за отмяната му. Въз основа на изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила.

Поддържаното и от двамата жалбоподатели оплакване, че като не е събрала поисканите от тях доказателства, които са относими към спора, КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, е неоснователно. На първо място следва да се изтъкне, че поисканите доказателства касаят неотносими към спора факти. Възложителят не е поставял изискване към участниците да разполагат с посоченото в обособената позиция количество климатици на склад, а е изискал срокът за доставка на тези уреди да бъде обоснован с посочването на определени обстоятелства. Освен това, без никакво значение е и обстоятелството, от какъв IP адрес е подадена офертата на определения за изпълнител участник.

КЗК правилно е отбелязала в мотивите на постановеното решение, че няма компетентност да разглежда и оценява офертите на участниците в дадена процедура, а следва единствено да провери, дали помощния орган на възложителя е обсъдил съответствието на изложеното в техническото предложение на участника с техническото задание на поръчката и заложените в документацията условия, както и дали са спазени въведените с методиката правила за оценяване на офертите и дали са изразени относими за това мотиви.

Останалите оплаквания, изложени в касационните жалби, преповтарят доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията. На тези доводи КЗК е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят изцяло от настоящия съдебен състав.

В т.9 от Указанията за участие, които са част от одобрената документация, възложителят е посочил, че срокът за изпълнение на дейностите по доставката на климатиците за битово отопление, се определя от офертата на избрания изпълнител и не може да надвишава 90 календарни дни от получаване на възлагателното писмо от страна на възложителя. Срокът за доставка подлежи на оценяване и същият се доказва с прилагане към техническото предложение на подробен график, в който участниците следва да предвидят и разпределят всички дейности, предмет на доставката.

В изрично направена забележка възложителят е предвидил, че подлежат на отстраняване участниците, които са представили план-график, който не обосновава срока на изпълнение и/или в него не са обхванати всички и/или някоя/и от дейностите, предмет на доставката, но безспорно са елемент на договора /напр. поръчка и/или изработка; опаковане; транспортиране; като за транспортирането следва да се предвиди и отрази реалното разстояние; доставяне; преглед и други, като изброяването е примерно и неизчерпателно!/

Съгласно указанията за участие в процедурата, участниците следва да изготвят техническо предложение по съответната обособена позиция, по която подават оферта, което да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изисквания на възложителя (по одобрен образец), график на предложените срокове по показатели СД (срок за доставка) и СМ (срок за монтаж), както и приложена техническа документация участниците задължително представят към техническото предложение визуализация на артикула, за съответната обособена позиция с посочени марка, модел и параметри, съгласно техническата спецификация. В образеца не техническото предложение също е посочено, че Предложеният от участниците срок на доставка за климатици за битово отопление не може да бъде по-дълъг от 90 (деветдесет) календарни, съгласно приложен подробен график, отразяващ всички основни и съпътстващи дейности по доставката, съгласно Указанията за участие. (т.9).

На основание чл. 33, ал. 2 от ЗОП възложителят е дал и разяснение относно изискването за предоставяне на "подробен график, в който участниците следва да предвидят и разпределят всички дейности, предмет на доставката" и липсата на публикуван образец на такъв график, който да бъде използван, за да бъде изпълнено това изискване. В разяснението възложителят е посочил, че участниците сами следва да предложат формат на график, който следва да е съобразен със спецификата за всяка позиция.

При тези условия, формулирани от възложителя, КЗК е направила правилен и обоснован извод, че всеки участник изготвя самостоятелно график на предложения срок за доставка, но този график следва да включва всички предвидени от участника дейности. При това възложителят е изискал срокът за доставка да бъде обоснован с посочването на определени обстоятелства, едно от които е посочването на реалното разстояние на транспортиране на климатиците.

Представените и от двамата жалбоподатели графици за доставка не отговарят на поставените от възложителя изисквания.

В графика, представен от Клима маг ЕООД, е посочен срок на доставка 55 дни, като 52 дни от него са предвидени общо за производство и транспорт до склада на изпълнителя, но никъде не е посочено разстоянието за транспорт.

По отношение на другия жалбоподател- Нико-96 ЕООД се установява, че в техническото си предложение, изготвено по образец, участникът е оферирал срок за доставка в размер на 50 календарни дни. Същевременно в приложения Календарен план-график, в колона трета "Период в календарни дни е посочен срок 45 дни. По отношение на дейността Производство и транспорт до склад участникът е предвидил 47 календарни дни. Общо отразените в графика календарни дни са 49. В графика за доставка на този участник също не е посочено разстоянието на транспорт.

Представеният от "Клима маг" ЕООД план-график за монтаж също не съответства на изискванията на възложителя, поради което правилно КЗК е приела за обоснован извода на помощния орган на възложителя, че предложеният срок за монтаж не е обоснован.

В документацията на поръчката възложителят е определил 10-дневен максимален срок за изпълнение на дейностите по монтаж и въвеждане в експлоатация на климатиците. Посочил е, че предложеният от участника срок за изпълнение на дейностите по монтаж и въвеждане в експлоатация на климатиците подлежи на оценяване и се доказва с прилагане към Техническото предложение на подробен график, в който участниците следва да предвидят и разпределят всички дейности, предмет на монтажа. Изрично е посочено, че срокът за монтаж се предлага за едно жилище.

В план-графика за предложения от Клима маг ЕООД срок за монтаж е посочено, че фирмата, ще извърши монтаж на 220 бр. климатици за един месец, съответно по 10 бр. за един ден. В забележка е направено уточнение, че Монтаж в едно жилище може да се извърши според броя климатици, например ако в едно жилище трябва да се монтират 2бр. климатици, то това може да стане за един ден от една група монтажници. Същевременно в техническото си предложение, изготвено по образец, участникът е предложил срок за монтаж и въвеждане в експлоатация за предлаганите климатици за битово отопление- един календарен ден.

Съобразно указанията на възложителя, именно въпросният срок е следвало да бъде доказан с представянето на план-график относно срока за монтаж, като така оферираният срок за монтаж в едно жилище следва да се обоснове със съответния график. След като това не е сторено от жалбоподателя, правилно комисията на възложителя е приела, че представеният график не обосновава предложения срок от един ден.

Изложеното напълно обосновава направения от КЗК извод, че представените от двамата жалбоподатели графици не отговарят на изискванията на възложителя, заложени в одобрената документация и не обосновават, че предложените от всеки от участниците срокове са реално изпълними.

Условията, съдържащи се в техническата спецификация и приложенията към нея, са част от документацията на обществената поръчка. Решението за откриване на процедура по ЗОП подлежи на самостоятелен контрол относно неговата законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни, икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата- чл. 196, ал. 1, т. 1 във връзка с ал. 3 ЗОП. С публикуването на обявлението и документацията на заинтересованите лица е дадена възможност да се запознаят с тях и да ги оспорят. В конкретната хипотеза възложителят е дал и разяснения по чл.33 от ЗОП именно във връзка с формата на изисквания от него график за срока на доставка.

Правилото на чл. 39, ал. 1 ППЗОП предвижда, че с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т. ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор. Нещо повече- в одобрената документация изрично е посочено, че ако представеният план-график не обосновава срока на изпълнение, това е основание за отстраняване на участника.

Неоснователни са и оплакванията на жалбоподателите, че комисията, назначена от възложителя е следвало да приложи чл.104, ал. 5 от ЗОП като изиска от участниците допълнителни разяснения, тъй като в случая не става въпрос за предоставяне на разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, а за изцяло липсващи обстоятелства, които участникът е бил длъжен да включи при обосноваването на предложеният от него срок на доставка.

Както правилно отбелязва КЗК, установеното несъответствие на техническите предложения на касаторите относно графиците за срок за доставка и относно графика за срок за монтаж, предложен от единия от тях ("Клима маг" ЕООД), представлява самостоятелно и достатъчно основание за отстраняването им от участие в процедурата. Въпреки това, в мотивите на атакуваното решение са обективирани подробни съображения и относно останалите констатирани от комисията по чл.103 от ЗОП несъответствия на техническите предложения на касаторите с изискванията на възложителя. Действително в документацията възложителят е поставил изискване приложените към офертата документи, изискващи самостоятелно подписване (декларации, пълномощни и др.) да се изготвят в съответния текстови формат и/или по обявения от възложителя образец и да се подпишат самостоятелно с КЕП на задълженото лице, след което да се прикачат към офертата. И по отношение на това изискване, поставено от възложителя, важат изложените по горе мотиви относно задължителността на тези условия съобразно чл.101, ал.5 от ЗОП и чл.39 от ППЗОП, доколкото решението за откриване на процедурата не е оспорено, не са използвани и възможностите по чл.33 от ЗОП и чл.100,ал.2 от ЗОП.

Правилни и законосъобразни са и изводите на КЗК относно законосъобразно упражнената от страна на помощния орган на възложителя проверка на заявените от участниците данни относно характеристиките на предлаганите климатици. Същата е в пълно съответствие с разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП.

Касационната инстанция споделя напълно и изводите на КЗК относно неоснователността на доводите за налачие на основания за отстраняване по отношение на определения за изпълнител участник, поради което и на основание чл.221, ал.2, предл. последно от АПК препраща към тях.

Ето защо, при констатираните от помощната комисия на възложителя несъответствия на техническите предложения на касаторите с изискванията на възложителя, респ. липсата на такива несъответствия в офертата на определения за изпълнител участник, КЗК е направила правилен и законосъобразен извод, че е налице основанието по чл.107, т.2, б.а от ЗОП за отстраняване на двамата касатори от по-нататъшно участие в процедурата, респ. липса на основания за отстраняване на участника "Термкомфорт". Оплакванията и на двамата жалбоподатели, че изводите на КЗК са немотивирани и необосновани са неоснователни. Обжалваното решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, заявената от процесуалния представител на възложителя претенция за разноски е основателна. Съобразно представения списък същите възлизат на 3000 лева и представляват адвокатско възнаграждение. Размерът и заплащането на същото е доказано от представения договор за правна помощ, фактура и платежно нареждане, поради което претенцията следва да бъде уважена изцяло. След като съобрази фактическата и правна сложност на делото, както и обстоятелството, че защитата е осъществена по предявени две касационни жалби, макар и с идентични оплаквания, съдът намери за неоснователно направеното от процесуалния представител на жалбоподателите възражение за прекомерност на заплатения от ответника адвокатски хонорар.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение