Решение № 10365 от 31.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3131/2023 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба подадена от Смарт Селешън ООД, чрез адв.Савов срещу решение 16 от 09.01.2023 г. постановено по адм.д.1372 по описа на Административен съд гр. Варна за 2022 г. С атакуваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу акт за установяване на публично държавно вземане/АУПДВ/ BG16RFOP002-2.101-1225 от 01.06.2022 г. издаден от Началник сектор Проверки при ТД на НАП-Варна, с който са начислени публични вземания в размер на 7 897.14 лв. и лихви в размер на 728.35 лв. Касаторът поддържа, че са налице всички основания за отмяна на публикуваното решение по чл.209, т.3 АПК-необоснованост, нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Неправилно съдът не е обсъдил и възприел твърденията на дружеството , че издаденият акт е нищожен. Не е доказана компетентността на органа. Решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Възприетото от НАП и потвърдено от съда селектиране на оборота по дейности не намира законодателна опора. Такова селектиране не се предвижда в чл.26б от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на народното събрание от 13.03.2020 г. и за преодоляване на последиците /ЗМДВИППП/. Неправилно от оборота е извадена разносната търговия. Подобен подход не е предвиден и в условията за кандидатстване по програмата, които изрично предвиждат финансиране на обекти с ограничена дейност, когато същата не е изцяло преустановена. Безвъзмездната финансова помощ се отпуска в размер на 20% от целия оборот за референтния период. Законодателят е избрал да финансира спада в целия оборот на обекта. За дружеството безспорно е налице сериозен спад в оборота в следствие на мерките срещу Ковид 19. Възразява се срещу изводите на съда, че разносната търговия от обекта се причислява към код 56.20 и с оглед на това същата не подлежи на финансиране. Определеният от НСИ код е 56.10 и това не подлежи на промяна и допълнително уточнение. Неправилен е и изводът на съда, че доставките на храна не е ресторантьорска дейност, като се позовава на Регламент за изпълнение /ЕС/ 282/2011 на Съвета от 15.03.2011 г. за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112/ЕО относно общата система на ДДС. Тълкуването на съда не е съобразено с дадената дефиниция на понятието ресторантьорство, съгласно т.57 ДР на Закона за туризма/ЗТ/. Доставката на храни попада в тази дефиниция, тъй като е специфична форма на обслужване във връзка с дейността на обекта. В АУПДВ не се съдържат мотиви, че оборотът от разносна търговия попада в друг КИД , поради което следва да бъде изваден от основата за определяне на безвъзмездната финансова помощ /БФП/. Излагайки съображенията си съдът е дописал мотивите на административния акт, което е недопустимо. Не са съобразен и другите нарушения на административно производствените правила. Неясно от съдържанието на АУПДВ е и обстоятелството, въз основа на коя хипотеза се иска връщане на БФП. Неоснователно е определен и размер на лихви, тъй като дружеството не подава в нито една от хипотезите, при които се дължи лихва: неплащане в срок а доброволно изпълнение, неудържане на публично държавно вземане и невнасяне на публично държавно вземане. Въз основа на горното се иска решението да бъде отменено, като се постанови друго по силата на което да бъде обявен за нищожен АУПДВ, съответно да бъде отменен изцяло като незаконосъобразно. При условията на евентуалност се иска АУПДВ да бъде отменен само относно определените лихви. Ответникът Началник сектор Проверки при ТД на НАП Варна, в писмен отговор по касационната жалба я оспорва. В приложени по делото писмени бележки обосновава неоснователност на обжалването, като моли решението да бъде оставено в сила, като правилно постановено. При издаване на АУПДВ правилно е приложен материалния закон. Дружеството не е следвало да декларира от една страна оборота от доставки по разнос от обекта, находящ се в гр. Варна, ул. Княз Борис І, 66, защото дейността на този обект е била преустановена. Тази дейност изобщо не е била повлияна от наложените противоепидемични мерки. Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор изразява становище, че касационната жалба е процесуално допустима, но неоснователна. Фактическата обстановка по делото е изяснена и е направен обективен анализ на доказателствата по делото. Съдът е дал отговор на всички възражения, правилно е приложил материалния закон и е обосновал своите изводи. Предлага решението да бъде оставено в сила. Върховен административен съд състав на осмо отделение, след извършена преценка относно допустимостта на жалбата, правилността на решението и на наведените касационни основания и след служебна проверка по чл.218, ал.2 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, засегната неблагоприятно от съдебното решение и в срока по чл.211, ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на обжалване пред Административен съд гр. Варна е бил АУПДВ BG16RFOP002-2.101-1225 от 01.06.2022 г. издаден от Началник сектор Проверки при ТД на НАП-Варна, с който на Смарт селекшън ООД, са начислени публични вземания в размер на 7 897.14 лв. и лихви в размер на 728.35 лв. На 20.06.2021 г. дружеството е подало проекто - предложение за подпомагане само по фаза 3 по схема за набиране на заявления за подкрепа BG16RFOP002-2.101 Подкрепа чрез оборотен капитал за МПС, засегнати от временните противоепидемични мерки ІІ по оперативна програма Иновации и конкурентособност 2014-2020 г. и е кандидатствало за подпомагане за заведение ресторант Годзила, находящ се в гр. Варна, бул. Княз Борис І, 66, с КИД 56.10 Стопанисваният от дружеството обект е преустановил дейност за периода от 22.03.2021 г. до 31.03.2021 г. На дружеството е предоставена финансова помощ в размер на 14 048.10 лв. по фаза 3, изплатена на 05.07.2021 г. По тези факти спор между страните не се формира. На 16.05.2022 г. Смарт селекшън ООД е уведомено, че ще му бъде извършена проверка във връзка с неправомерно получени средства по процедура BG16RFOP002-2.101 подкрепа чрез оборотен капитал за МСП , засегнати от временните противоепидемични мерки ІІ. След извършена административна проверка е компетентните органи приели, че оборотът върху който е изчислено подпомагането е неправилно определен и следователно безвъзмездната финансова помощ е в завишен размер. Оборотът, върху който е определена следвало да бъде определена помощта е в размер на 30 744.80 лв., а не 70230.49 лв. Установен е размер на надплатена сума 7 897.14 лв. Тези констатации са инкорпорирани в протокол от извършена проверка, въз основа на който е издаден АУПДВ 16BG002-2.101-1225/01.06.2022 г. от Началник сектор Проверки при ТД на НАП гр. Варна, като е установена неправомерно получена сума от дружеството в размер на 7 897.14 лв., която следва да бъде възстановена и лихви в размер на 728.85 лв. по фаза 3 от програмата за подпомагане. При извършената проверка относно валидността на АУПДВ, решаващият състав е издаден от материално компетентен орган, при упражняване и в рамките на надлежно делегираните му със заповед З.ЦУ-648/18.04.2022 г. на Изпълнителния директор на НАП, правомощия. Твърдения за нищожност на АУПДВ, поради липса на компетентност са приети за неоснователни. При издаването на акта е спазена изискуемата писмена форма, като са изложени ясни и разбираеми мотиви и съответен на тях диспозитив. Не се установяват допуснати в хода на административното производство нарушения от категорията на съществените. Според мотивите на оспорения съдебен акт, при издаване на оспорения акт е приложен правилно материалния закон. В изпълнение на закона и решение на МС, изпълнителния директор на НАП е одобрил условия за кандидатстване и условия за изпълнение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП Иновации и конкурентоспособност 2014 г. - 2020 г., съдържащи подробни критерии и ред за предоставяне на помощта. Дружеството е било надлежно запознато с условията за предоставяне на помощта. След като тези условия са влезли в сила, те са задължителни като за кандидатите, така и за органа , който е ръководил административното производство. Административният орган е длъжен да ги приложи, а съдът да извърши проверка дали тези условия са спазени. За да получат подпомагане кандидатите следва да отговорят на предварително зададените материално правни предпоставки, в това число и на критериите за допустимост по т.11.1.4 от Условията да са преустановили или ограничили дейността си, както и да развиват основна или допълнителна икономическа дейност по някой от изрично посочените кодове. Жалбоподателят е преустановил своята дейност в търговски обект находящ се в гр. Вана, ул. Княз Борис І, 66 за периода от 22.03.2021 г. до 31.03.2021 г. , с изключение на дейността по разнос и доставки на храна за дома и офиса. В подадените от дружеството документи за подпомагане е заявен оборот в размер на 70 230.49 лв. В този оборот, са включени формираните обороти от фискални устройства, които са регистрирани за обект находящ се на адрес: гр. Варна, ул. Мария Луиза 37, който не е посочен в заявлението за подпомагане. От друга страна при посочването на оборотите за референтния период при кандидатстването са взети предвид и тези от разносна дейност за двата обектна на Смарт селекшън ООД, като тази дейност не е повлияна от противоепидемичните мерки, тъй като не попада в приложното поле на ограниченията съгласно заповед РД-173/18.03.2021 г. на Министъра на здравеопазването. В заявлението за подпомагане изрично е посочено, че КИД, за който се иска предоставяне на средства е 56.10, а разносът на храна се включва в код 56.20. При съобразяване на оборота, който подлежи на подпомагане съдът е приел, че следва да не се включва оборотът от разносна дейност и е правилно е определен оборот въз основа на който да се определи размерът на БФП - 30 744.80 лв. Правилно е прието от административния орган, че дружеството не е следвало да декларира оборота от доставки по разнос за дома и офиса за референтния период за обекта находящи се в гр. Варна ул. Княз Борис І, 66, както и да добавя оборота от ресторанта и доставки за обект находящ се в гр. Варна , ул. Мария Луиза, 37, тъй като не е включен в заявлението. Очевидно е, че дейността по разнос не е била преустановена от дружеството през референтния период и то продължава да реализира обороти от нея. Жалбоподателят не бива да бъде облагодетелстван за дейност, която продължава да осъществява. Законосъобразно в АУПДВ е направен извод за липса на предпоставки и основания за получаване на помощ. Определянето на подлежащо на възстановяване публично държавно вземане, чрез АУПДВ е начин да се възстанови размера на неправомерно получената финансова помощ. В резултат на извършената последваща проверка от органи на НАП, мотивирано е установено, че оборотите не са посочени коректно от заявителя, поради което дружеството следва да възстанови неправомерно получените средства под формата на безвъзмездна финансова помощ. Правилно е определен размерът и на дължимата лихва. Постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно. Смарт селекшън ООД е подало заявление за подпомагане по фаза 3 по схема за набиране на заявления за подкрепа BG16RFOP002-2.101 Подкрепа чрез оборотен капитал за МПС, засегнати от временните противоепидемични мерки ІІ по оперативна програма Иновации и конкурентособност 2014-2020 г. и е кандидатствало за подпомагане за заведение ресторант Годзила, находящ се в гр. Варна, бул. Княз Борис Първи, 66, с КИД 56.10. Целта на подпомагането е осигуряване на оборотен капитал за регистрирани в Република България микро, малки и средни предприятия, засегнати от временните противоепидемични мерки, за преодоляване на икономическите последствия. Условие при предоставянето на безвъзмездна финансова помощ е да е налице неблагоприятно засягане на дейността на търговеца. Такова засягане е налице във всеки случай, в който има неблагоприятно въздействие върху правната сфера на адресат на въведените противоепидемични мерки. Според т.12 от заповед РД-01-173/18.03.2021 г. на министъра на здравеопазването е преустановено посещението на всички заведения за хранене и развлечения по смисъла на чл.124 от Закона за туризма, каквото е и заведението, за което се иска подпомагане. Неоснователно се приема от административния орган и от съда, че не е налице засягане, тъй като със заповедта на министъра не е преустановена доставката на храна за дома и офиса. В случая волята на органа е да бъде преустановено посещението на всички заведения за хранене, като по по този начин дейността е ограничена. Обстоятелството, че в заповедта не включва доставката на храна за дома и офиса не означава, че противоемидемичните мерки не са се отразили на дейността. В условията за кандидатстване не е дадено разяснение какво органът има предвид по ограничаване на дейността, поради което терминът следва да се тълкува в общоприетият смисъл, в който се употребява. Ресторантът не е работил с пълния си капацитет и безспорно е налице засягане на неговата дейност. В този смисъл е и формираната практика на ВАС /решение 3813/10.04.2023 г. постановено по адм.д.943/2023 г.; решение 9042/28.09.2023 г. постановено по адм.д.04145/2023 г.; решение 010125/25.10.2023 г. постановено по адм.д.02455/2023 г. и др./ Неправилно е прието от първоинстанционният съд, че на подпомагане подлежи само дейността, която е декларирана с код 5610. Нито в заповед РД-01-173/18.03.2021 г. на министъра на здравеопазването, нито в условията за кандидатстване е направено разграничение в различните раздели на един и същи КИД-2008 на НСИ. В относимата заповед за налагане на противоепидемичните мерки изобщо не са цитирани кодове, забраната е обща и касае посещението на заведения за хранене. В условията за кандидатстване изрично е посочено, че на подпомагане подлежи дейността по КИД 56 Ресторантьорство. В този код са включени различни икономически дейности, но на подпомагане подлежи всяка дейност осъществявана под този код. Без значение е разделението й по групи дейности и класове. Ако това разделение е било относимо към преценката за отпускане на подпомагане, то в условията би бил посочен конкретен код. Изброяването, така както е посочено в условията е изчерпателно. За дейностите, които е следвало да имат уточнение са посочени и конкретни групи от кодовете, които подлежат на подпомагане / виж напр. уточнението по КИД 59.13; 68.32; 96.04 и др. /. Неправилно при издаване на АУПДВ условията за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ са тълкувани стеснително и е направено разграничение на подпомаганите дейности в общия КИД 56 Ресторантьорство. По горните съображения не могат да бъдат споделени мотивите на първоинстанционното решение, че правилно административния орган при издаване на процесния АУПДВ е намалил оборота, въз основа на който е определена безвъзмездната финансова помощ. Осъществяването на ресторантьорска дейност на място и доставката на храна са дейности осъществявани от един и същи обект, този обект е засегнат от противоепидемичните мерки и за него е подадено заявление за подпомагане. Не са налице основания в условията за кандидатстване , въз основа на които оборотът от разнос на храна да бъде изваден от общия оборот на обекта за референтния период. В мотивите на АУПДВ е извършена корекция на основата, послужила за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и на друго основание. Към оборота от 70 230.49 лв., с който е кандидатствало дружеството за подпомагане е включен и този от заведение находящо се в гр. Варна, ул. Мария Луиза, което не е посочено в заявлението. В мотивите на акта е посочено, единствено, че оборотът от фискалните устройства регистрирани на този адрес също следва да бъде изключен. Вярно е, че за да подлежи на подпомагане обектът следва да е заявен и по отношение на него да се преценява дали отговаря на условията, но обстоятелството, че заведението находящо се на адрес: гр. Варна, ул. Мария Луиза 37, не е вписано в заявлението е посочен като основание за изваждане на оборота му едва със съдебното решение. Съдът при обсъждането на АУПДВ извършва проверка, която се основава на посочените в акта факти. В мотивите на административния акт, като основание за приспадане на оборота от това заведение е посочено само това, че е формиран от разнос и не попада в код 56.10. Тези аргументи по изложените по-горе съображения не са основание да бъде отказано подпомагане. В АУПДВ няма посочени други мотиви. Едва в становище, представено при комплектуване на преписката е уточнено, че за обекта няма подадено заявление и същият е затворен през 2019 г. Мотивите на административния акт не могат да бъдат допълвани със становище във връзка с неговото обжалване. Първоинстанционният съд не е отчел, липсата на изложени мотиви относно втория обект, а е уточнил, че същият не е посочен в заявлението за подпомагане. Липсата на мотиви е самостоятелно основание за отмяна на административния акт, тъй като винаги препятства проверката на акта и засяга правото на защита на адресата. По горните съображения, настоящият състав намира, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, като вместо него бъде постановено ново, с което да бъде отменен АУПДВ BG16RFOP002-2.101-1225 от 01.06.2022 г. издаден от Началник сектор Проверки при ТД на НАП - Варна и делото, като преписка да бъде върната на административния орган за ново произнасяне, при определяне евентуално подлежащи на възстановяване суми, съгласно мотивите на настоящото решение. При този изход на спора, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 1295 лв. за двете съдебни инстанции, така както са посочени в списък по чл.80 ГПК.