Решение № 16875 от 11.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12164/2019 г.

Решение № 16875 от 11.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12164/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Каварна, подадена чрез упълномощен адв. П. Гонов, против решение № 945 от 5.09.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-584/2019 г. С жалбата и в последваща писмена молба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 208, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт. Според касационния жалбоподател процесното решение на възложителя е законосъобразно и е в съответствие с изискванията на закона - чл. 107, т. 2, бук. "а" ЗОП. Касаторът оспорва изводите на органа по преразглеждането и ги намира за погрешни, като твърди, че в решението на КЗК неправилно са обсъдени протоколът на назначената от възложителя комисия и техническото предложение на отстранения от процедурата участник "КОРЕКТ КОНСУЛТИНГ ГРУП" ООД, чиято оферта не е съответства на изискванията на възложителя и на методиката за оценяване, съдържащи се в утвърдената документация за обществената поръчка. Излага подробни съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение, претендира неговата отмяна и за решаване спора по същество, като заявява искане за присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът - "КОРЕКТ КОНСУЛТИНГ ГРУП" ООД, с ЕИК: 203146222, със седалище и адрес на управление в гр. София, не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "ЕВРОКОНСУЛТ-СЕЛ" ООД, с ЕИК: 175453916, със седалище и адрес на управление в гр. София, също не заявява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото Комисията е постановила правилно решение, като задълбочено е изследвала фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства, релевантни към предмета на спора, при което обосновано е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Според участващия по делото прокурор не се установяват твърдяните от касатора нарушения и възраженията му по съществото на спора са неоснователни, понеже изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, при съобразяване спецификата на обществената поръчка и правилно тълкуване и приложение на относимите правни норми. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на кмета на община Каварна за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, регламентиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 945 от 5.09.2019 г. е отменено решение № 484/27.06.2019 г. на кмета на община Каварна за определяне на изпълнител, след проведена процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги за управление на проект № 08/07/2/0.0.0685 "Реконструкция на водопроводна мрежа в населени места на община Каварна", открита с решение № РД-22-12 от дата 10.01.2019 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - разглеждане техническото предложение на "Корект Консултинг Груп" ООД при спазване на задължителните указания, дадени в това решение; възложено е на община Каварна да заплати направените от "Корект Консултинг Груп" ООД разноски в производството в общ размер на 2850 (две хиляди осемстотин и петдесет) лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 143 АПК и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя са допуснати съществени нарушения, изразяващи се в неоснователно и необосновано отстраняване от участие на "КОРЕКТ КОНСУЛТИНГ ГРУП" ООД. В мотивите на оспореното решение Комисията е обсъдила подробно релевираните с жалбата оплаквания и възражения и ги е счела за основателни. КЗК е изследвала детайлно отразеното в протокола и доклада на помощния орган на възложителя досежно установеното несъответствие между техническото предложение на отстранения участник и обявените задължителни минимални изисквания на възложителя и е преценила, че горепосоченият участник е отстранен без правно основание от процесната процедура за възлагане на обществената поръчка, доколкото техническото му предложение напълно отговаря на утвърдените и обявени условия за участие и за подготовка на офертата. От тук е изведено заключение, че по отношение на първоинстанционния жалбоподател незаконосъборазно е приложена нормата на чл. 107, т. 2, бук. "а" ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РД-22-12 от 10.01.2019 г. възложителят е открил процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги за управление на проект № 08/07/2/0.0.0685 "Реконструкция на водопроводна мрежа в населени места на община Каварна", което е издадено на основание чл. 18, ал. 1, т. 12, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП и с него са одобрени обявлението и документацията на обществената поръчка. В раздел II. 2. 2) "Условия за изпълнение на поръчката от обявлението е вписано, че условията за изпълнение на поръчката са подробно описани в Техническата спецификация на възложителя. Не е спорно обстоятелството, че в Техническата спецификация е предвидено, че всеки участник следва изчерпателно да опише процесите и методите на предоставяне на консултантските услуги в техническото си предложение, като вземе предвид добрите практики, утвърдените ръководства, нормативната уредба и указанията на УО на ПРСР: компетентните власти в сферата на предоставяне на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвидено е, че консултантските услуги по тази дейност ще се състоят в следното: 1. Осигуряване стриктното изпълнение и недопускане на съществени отклонения от договора за безвъзмездна финансова помощ, сключен между Община Каварна и Държавен фонд "Земеделие"; 2. Разработване на правила и процедури за ефективно и качествено управление и изпълнение на проекта, във връзка с: - мониторинг и докладване; - верификация на разходите при бенефициента; - администриране и докладване за нередности; 3. Изготвяне на документите във връзка с изпълнението на проекта: подготовка на заявка за авансово, междинно и окончателно плащане и окомплектоване на всички необходими общи и специфични документи към заявките за плащане; 4. Осъществяване на ефективно и безпроблемно сътрудничество и координация между всички заинтересовани страни в рамките на проекта, а именно: между възложителя и Разплащателна агенция, между изпълнител на СМР, строителен надзор и авторски надзор, между изпълнителите на дейностите по проекта и възложителя; 5. Преглед и подготовка на експертни становища и доклади във връзка с изпълнението на проекта; 6. Консултации във връзка с изпълнението на препоръки дадени от страна на РА - ДФЗ във връзка с проекта; 7. Идентифициране на потенциални проблеми по време на изпълнението на настоящия договор и предлагане на решения за преодоляването или смекчаването им; 8. Подпомагане процеса на документиране на изпълнението на проекта, вкл. окомплектоване на пакета от документи към заявка за плащане, в т. ч. осъществяване на предварителен преглед на актовете, изготвяни по време на строителството и изискуема документация при подаване на заявка за плащане и предоставяне на препоръки относно оформянето и съдържанието им; проверка и корекция, при необходимост, на приемо- предавателни протоколи за извършени СМР между строителя и изпълнителя; предварителна проверка на проформа фактури и издадени разходооправдателни документи в изпълнение на проекта; проверка на извършени плащания по проекта и коректното им документиране; 9. Изготвяне на справки във връзка с изпълнение на договора при писмено искане от страна на възложителя; 10. Подготовка и представяне на отговор на въпроси и питания от и към ДФ "Земеделие" по време на изпълнение на проекта. Консултиране на възложителя относно изпълнение на препоръки, дадени от страна на Управляващия орган, получени в резултат на проведени проверки на място и одити на изпълнението на проекта; 11. Участие при осъществяване на проверки на място от страна на ДФ "Земеделие" по изпълнение на договора, след писмена покана от страна на възложителя. В утвърдената документация за обществената поръчка е предвидено, че освен на основанията по чл. 54 и чл. 55, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедурата: 1. участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка или в документацията; 2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В Приложение № 4 - образец на Техническо предложение е посочено: "ПРЕДСТАВЯ СЕ ОТ УЧАСТНИЦИТЕ В СВОБОДНА ФОРМА!". Съдът намира, че при тези вярно установени относими факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. В обжалваното решение правилно е установено, че за отстраняването на "Корект Консултинг Груп" ООД от участие в процесната процедура са посочени две групи основания, а именно: разминаване между предвидените задачи и обхвата и естеството на някои от предложените дейности за изпълнение на поръчката, както и такива, касаещи несъгласуваност между лицата, отговорни за изпълнение на задачите по предложените дейности. Във връзка с първата група мотиви на помощния орган Комисията правилно е преценила, че в Техническата спецификация, в 11 точки, ясно е посочено в какво следва да се изразяват консултантските услуги, предмет на процесната обществена поръчка и задължението на всеки участник е изчерпателно да опише процесите и методите на предоставяне им. От определящо значение в случая е обстоятелството, че в приложения към документацията образец на техническо предложение - приложение № 4 е посочено само едно указание: "ПРЕДСТАВЯ СЕ ОТ УЧАСТНИЦИТЕ В СВОБОДНА ФОРМА!", което означава, че участниците са разполагали със свобода да формулират и организират дейностите по изпълнение на поръчката по начин, какъвто преценят за добре, като е достатъчно да се съобразят с изискванията, заложени в документацията. В конкретната хипотеза не е спорно, че досежно дейност 1. 2 "Корект Консултинг Груп" ООД е формулирало задачи, които реферират към различни точки от Техническата спецификация - разработването на процедури за управление и изпълнение на проекта и контрола по тяхното прилагане. Съдът намира, че КЗК правилно е преценила, че описаната в техническото предложение дейност съответства на Техническата спецификация, каквито констатации в обратния смисъл на помощния орган на възложителя липсват, поради което не може да се приеме, че е налице несъгласуваност между отделни компоненти в офертата на "Корект Консултинг Груп" ООД. Следва да се има предвид относимия факт, че никъде в обявената документация не е регламентирано задължително минимално условие дейностите по разработване и прилагане на процедури да са описани на различни места в техническото предложение. Ето защо преценката към коя дейност систематично да бъдат отнесени определени задачи, принадлежи на участниците. В мотивите на обжалваното решение правилно е обърнато внимание на това, че дейността по разработването на правила и процедури за управление и изпълнение на съответния проект включва и контрол по тяхното осъществяване. Аналогично е положението с твърдението на възложителя за несъгласуваност в рамките на дейност 1. 19. Отново е от значение обстоятелството, че никъде в документацията не е предвидено изискването всички процедури по разработване на правила да са систематизирани в една точка, вместо да са разпределени към отделните дейности, което се отнася и за предложена дейност 1. 20. В последната дейност обаче е налице и друг мотив на възложителя - че дейността, както е формулирана от самия участник, е свързана с докладване изпълнението на консултантската услуга, а не с докладване изпълнението на проекта. Съдът споделя становището на КЗК по този аргумент на възложителя, който се поддържа от него и в касационната жалба, че консултантската услуга се предоставя с оглед точното и успешно управление и изпълнение на проекта, а не самоцелно. Поради това органът по преразглеждането правилно е счел, че връзката между предложението на участника "Корект Консултинг Груп" ООД и изискването на възложителя е напълно ясна. Безспорно обявената документация за процесната поръчка е задължителна за всички участници, за назначената от възложителя комисия и за самия възложител, поради което настоящият съдебен състав намира, че съдържащите се в нея задължителни изисквания за допустимост на офертите са изчерпателно регламентирани и е недопустимо по тълкувателен път помощния орган на възложителя да извежда други различни задължителни изисквания и условия. В случая решение № РД-22-12 от 10.01.2019 г. на възложителя, с което е одобрена документацията към процесната обществената поръчка, е влязло в сила и е станало задължително за участниците в процедурата и за възложителя. Следователно към оформлението и съдържанието на техническото предложение не са обявени предварително изисквания, задължаващи участниците да прилагат системен подход или да изключват прилагането на тематичен подход при формулиране дейностите по изпълнение на услугата. Ако възложителят не е желаел в техническото си предложение участниците да използват тематичен подход е трябвало изрично да го укаже ясно, което обаче не е направено. С оглед на това е правилно и обосновано е заключението на КЗК, че комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП в случая е "дописала" условията на документацията, което е недопустимо. Във връзка с тезата на възложителя - касатор в настоящото производство, че отстраненото дружество е предложило две дублиращи се дейности - 1. 1 и 1. 4, съдът не възприема това становище, защото както правилно е отразено в мотивите на обжалваното решение - дефинираните задачи към всяка от дейностите се различават, като се различават и отговорните лица за изпълнение на визираните две дейности /добавен е и експерт-финансист/. От формулираните задачи към посочените дейности е видно, че стриктното изпълнение и недопускането на съществени отклонения от договора за безвъзмездна финансова помощ веднъж се разглежда от участника в широк смисъл - дейност 1. 1, включваща цялостен контрол на изпълнението и в тесен смисъл - дейност 1. 4, включваща контрол най-вече във финансов аспект, което закономерно обуславя различния кръг експерти, отговорни за осъществяването на тези дейности, поради което в случая отново не се установява твърдяната от възложителя несъгласуваност между отделни компоненти на предложението на "Корект Консултинг Груп" ООД. По отношение на второто основание за отстраняване на участника - подател на първоинстанционната жалба, решаващият съдебен състав намира, че също не е налице, както правилно е приела и КЗК в обжалваното решение. Това е така, защото при извършения задълбочен фактически и правен анализ от Комисията не се установява твърдяното от възложителя несъответствие или вътрешно противоречие в техническото предложение на отстранения участник. КЗК обективно е отчела обстоятелството, че в документацията е предвидена длъжност "ръководител на екип", а на някои места участникът освен "ръководител на екип" е посочил "координатор на екип" и "ръководител на проект". При задълбочено обсъждане на процесното техническо предложение на "Корект Консултинг Груп" ООД се установява, че се касае за една и съща длъжност, която ще осъществява едни и същи функции. Визираната позиция очевидно съответства на изискваната от възложителя длъжност "ръководител на екип", тъй като е натоварена с функции по управление и контрол. Координаторът на екип/ръководителят на проект изпълнява гореописаните функции на ръководител на екип, тъй като дейностите му по естеството си са управленски (организация, координация, ръководство и контрол на всички етапи от реализиране на проектите - управление и отчитане), а не тясно експертни и не само са свързани с координирането като вид техническо-организационна дейност. От водещо значение в случая е фактът, че в началото на техническото предложение на "Корект Консултинг Груп" ООД е предвидена длъжност "ръководител на екип", като с това е спазено задължителното изискване на документацията към обществената поръчка, поради което следва да се приеме, че не е от правно значение наименоването на същата длъжност и по друг начин по-нататък в предложението, като същественото е, че спорната длъжност е една и съща. КЗК точно е установила, че в констатацията на назначената от възложителя комисия, обективирана в Протокол № 1 е вписано още едно основание за отстраняване, а именно: "Представена е таблица, включваща дейности по проекта, участие във времето и конкретен експерт. В колона 2 от таблицата не е описано участие във времето по отношение на всички дейности в обхвата на поръчката. В колона 3 от таблицата не са посочени експертите за изпълнение на всички дейности в обхвата на поръчката." Относно горепосоченото от помощния орган несъответствие съдът споделя мотивите на КЗК. На първо място следва да се има предвид, че визираното основание не е отразено нито в доклада на помощния орган на възложителя, нито мотивите на процесното атакувано решение на възложителя. На второ място следва да се отрази това, че в методиката или документацията на процесната поръчка не се съдържа задължително изискване съответният участник да представи посочените по-горе компоненти и в табличен вид. В касационната жалба и в хода на настоящото касационно производство не се опровергават изводите на КЗК, които са правилни и законосъобразни. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски, се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,