Решение № 320 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8688/2019 г.

Решение № 320 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8688/2019 г., VII о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба от Агенция "Пътна инфраструктура", представлявана от Председателя на Управителния съвет, чрез процесуален представител, против Решение № 4089/14.06.2019 г., постановено по адм. дело № 2202/2019 г. на Административен съд С. - град, с което е отхвърлена жалбата на АПИ срещу Решение №РД - 02- 36 - 182/06.02.2019 г. на заместник - министър на регионалното развитие и благоустройство в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж - 2014 - 2020 г".

В Касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че решението е постановено при липса на мотиви, съдът е преповторил констатациите на ответника, които са неправилни и недоказани. Съдът не е обсъдил в пълнота и в цялост всички представени по делото писмени доказателства. Счита, че от страна на бенефициера не са допуснати твърдяните от административния орган нарушения на чл. 2 от ЗОП и чл. 54, ал. 2 и чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП. Излага, че подаването на 22 оферти, относно обявената обществена поръчка, доказва наличието на изключително висока конкуренция при провеждането на процедурата, поради което и при липсата на отстранени участници, поради констатираните като ограничителни от УО на ОПРР изисквания и при липсата на всякакви мотиви за направените констатации и наложената корекция, липсва нарушение от страна на възложителя. Счита, че дори да се приеме, че е налице нарушение, то същото няма реално или потенциално финансово отражение, с оглед на което следва да намери приложение чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, като се определи финансова корекция по пропорционалния метод и се приложи нулев процентен показател. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АССГ, алтернативно отмяната му, ведно с оспорения административен акт. Претендира присъждане на разноски.

В съдебно заседание касационния жалбоподател, редовно призован не изпраща представител.

Ответникът - Ръководителя на Управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., редовно призован не се явява и не изпраща представител. Чрез процесуалния си представител депозира писмен отговор, в който оспорва изцяло основателността на касационната жалба и счита, че оспореното решение следва да бъде оставено в сила, като излага подробни съображения в тази насока. Претендира съдебни разноски, съгласно представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че съдебното решение не страда от пороци, поради което следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок от надлежна страна, срещу съдебен акт подлежащ на касационен контрол.

Разгледана по същество на посочените в нея основания и обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК същата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна следното:

М. М. на регионалното развитие и благоустройството и Агенция "Пътна инфраструктура" са сключени договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., както следва: № BG16 RFOP001 - 7. 001 - 0019 -C01 с предмет: изпълнение на проектно предложение Лот 19 "Път III - 663 Ч. - С. с обща дължина 15, 220 км".; № BG16 RFOP001 - 7. 001 - 0020 - C02 с предмет и цел на договора: изпълнение на проектно предложение Лот 20 "Път III - 663 Ч. - С. с обща дължина 15, 316 км. "; № BG16 RFOP001 - 7. 001 - 0021 - C02 с предмет и цел на договора: изпълнение на проектно предложение Лот 21 "Път III - 663 Ч. - С. с обща дължина 20, 236 км. "; № BG16 RFOP001 - 7. 001 - 0022 - C03 с предмет и цел на договора: изпълнение на проектно предложение Лот 22 "Път III - 866 М. - Г. ОПУ С. с обща дължина 21, 193 км. " и договор №BG16 RFOP001 - 7. 001 - 0023 - C02 с предмет и цел на договора: изпълнение на проектно предложение Лот 23 "Път III - 866 Г. - ОПУ П. - К. с обща дължина 15, 291 км. "

Агенция "Пътна инфраструктура" в качеството й на бенефициер по предоставената помощ провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на 5 /пет/ обекта: Лот 19, Лот 20, Лот 21, Лот 22 и Лот 23 на ОП"Региони в растеж" 2014 - 2020 по обособени позиции", вследствие на което са сключени следните договори: № 93 - 01 -5054 от 27.06.2018 г. с изпълнител ДЗЗД "П. Р.", № РД - 36 -7 от 25.06.2018 г. с изпълнител "Пътинвест - Инженеринг" АД; № РД -36 - 6 от 25.06.2018 г. с изпълнител "Пътинвест - Инженеринг" АД; №РД - 36 - 8 от 23.07.2018 г. с изпълнител "Пътконсулт 2000" ЕООД и № РД - 36 - 9 от 15.08.2018 г. с изпълнител "Пътконсулт 2000" ЕООД.

С писмо изх. № 99 - 00- 6 - 1505(1)21.12.2018 г. Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. уведомява жалбоподателя, че са регистрирани сигнали за нередност под № 779, 780, 781, 782 и 783 от Регистъра за сигналите за нередности в УО.

В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, Агенция "Пътна инфраструктура" подава възражение.

С оспореното пред АССГ Решение №РД - 02 - 36 - 182/06.02.2019 г. на Ръководителя на УО на ОП"Региони в растеж 2014 - 2020 г. ", са приключени сигнали за нередност № 779, 780, 781, 782 и 783 във връзка с проведена процедура по реда на ЗОП. Административният орган е приел, че при провеждане на обществена поръчка с предмет: Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителство на пет обекта - Лот 19, Лот 20, Лот 21, Лот 22 и Лот 23 на ОП"Региони в растеж" 2014 - 2020 по обособени позиции, финансирана с договори за предоставяне на БФП са извършени нарушения представляващи нередности по т. 9, т. 13 и т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, както следва:

1. т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана/ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - "Неправомерни критерии за подбори/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", относно нарушенията незаконосъобразно определени критерии за подбор.

2. т. 13 от Раздел II "Оценяване на предложенията" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за нарушението незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция № 1 - чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 54, ал. 1, т. 5, б"б" от ЗОП, представляващо нередност по т. 13 - "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата".

3. т. 16 от раздел II "Оценяване на предложенията" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за нарушението незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция № 1 - "Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването".

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, в изискуемата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и в съответствие с материалния закон.

Относно първата констатирана нередност от Ръководителя на УО на ОПРР по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата, съдът е приел изводите на административния орган за правилни. Изложил е мотиви, че заложеното от възложителя изискване в т. III. 1. 3 "Технически и професионални възможности", т. 3, б"Д" и т. 3, б"Б" от обявлението, лицето, което ще осъществява функции "Инженер по геодезия", да бъде само такова с професионална квалификация "Геодезия" или "Маркшайдерство и геодезия" се явява ограничително, доколкото законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от лица завършили други специалности, както и такива със завършено висше образование в чужбина с призната и легализирана диплома по реда на чл. 9, ал. 3, т. 9 и чл. 10, ал. 2, т. 4 от Закона за висшето образование. Според съдът поставеното от възложителя изискване е ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което ограничение е довело до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните изисквания лица за функциите "Инженер по геодезия" не отговарят на поставените от възложителя изисквания.

По отношение на второто констатирано нарушение по чл. 2, ал. 2 - участниците да разполагат с "инженер по материалите", който следва да бъде лице с висше образование по специалностите "пътно строителство" или "транспортно строителство" или "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения " или квалификация инженер - химик или еквивалентни/, посочено в т. III. 1. 3 "Технически и професионални възможности", т. 3, б. "Б" от обявлението, съдът е приел за правилни изводите на административния орган, че с поставянето на посочените изисквания по отношение на образование и специалности, които следва да са завършили лицата, наети от кандидате за длъжността "инженер по материалите", възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е нарушил чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Изложил е съображения, че законодателят не е предвидил специални изисквания, относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството по аргумент от чл. 15, ал. 1, т. 4, б"б" от Закона за камарата на строителите.

Съдът приема за осъществени и нарушенията на чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 от ЗОП. С оглед на доказателствата по делото съдът приема, че за "План региони" ДЗЗД не е налице ЕЕДОП, подписан от едноличния собственик на капитала на член от обединението "Научно - Технически съюз по строителството - Консултинженеринг" ЕООД, което е лице по чл. 40, ал. 1, т. 1 и 2 от ППЗОП, поради което като едноличен собственик на капитала, Г. Самарджиев е следвало да подпише представените ЕЕДОП от участника, съвместно с управителя на дружеството на основание чл. 40, ал. 1, т. 1 от ППЗОП. Съдът е счел, че не е изпълнено и задължението по чл. 58, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а именно за доказване на липсата на основания за отстраняване, участникът избран за изпълнител да представи свидетелство за съдимост на Г. Самарджиев за установяване на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП. За установено съдът приема и нарушението на чл. 67, ал. 6 от ЗОП, тъй като към датата на сключване на договора за обществена поръчка избраният изпълнител не е представил документи, удостоверяващи липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ЗОП, поради което нарушенията правилно са подведени към т. 13 и т. 16 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Според съдът в случая количественото отражение на финансовите последици е невъзможно да бъде конкретно определено, поради което УО правилно е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, според съдът правилно от страна на Управляващия орган е определена финансова корекция за всяко нарушение, след което е определена една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Съдът е счел, че установените нарушения имат финансово отражение с оглед на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013г, като в оспореното решение подробно е разгледано финансовото отражение на всяко едно нарушение и са изложени подробни съображения, относно определения размер на финансовата корекция, който е минимален.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на обжалваното решение и отхвърля жалбата.

Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Доводите в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила са: липса на мотиви и преповтаряне на констатациите на ответника, както и необсъждане на представени от касатора писма, които съдържат експертни становища от ректора на Университета по архитектура, строителство и геодезия, председателя на УС на Камарата на строителите в България и изпълнителния директор на Българска браншова камара "Пътища".

Оплакването за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила е неоснователно. В решението си съдът е изложил нарочни мотиви за неотносимост на представените по делото доказателства от трети неучастващи по делото лица, които се споделят напълно от настоящата съдебна инстанция. Неоснователно е оплакването на касатора, че съдът следва да съобрази в решението си становищата на Камарата на строителите в България, Браншова камара "Пътища" и Университета по архитектура, строителство и геодезия. Съдът в актовете си прилага закона към фактите по спора, като при необходимост от експертни или специални знания изслушва експертизи по делата. Решаването на конкретния спор не изисква такива, като защитените тези от браншовите организации се приемат за сведение и не представляват доказателства по делото.

Неоснователни са доводите в касационната жалба, че решението е постановено при липсата на мотиви и съдът единствено е преповторил констатациите на Управляващия орган, които са неправилни и незаконосъобразни.

Съдът е изложил подробни съображения по всяко едно от констатираните в решението на УО нарушения като такива с финансово влияние, които съставляват един от елементите за определението нередност, съгласно чл. 2, т. 26 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., обуславяща и задължение на договарящите държави членки или Комисията да ги санкционира. Изложени са мотиви относно соченото от органа основание за налагане на финансовата корекция, както и по отношение на размера й, нарушеното национално право и правото на Европейския съюз и настъпилата вреда за общия бюджет на Съюза.

Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материална законосъборазност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяната нередност, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г.: Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономически оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

В действителност безспорен е фактът, че АПИ е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г., защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове и в качеството си на такъв е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на средствата с източник на финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

По отношение констатираното от ръководителя на УО нарушение, представляващо въвеждане на ограничаващ конкуренцията критерий за подбор, чрез поставяне на изискване към участниците в т. 3, б. "Д" от раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности"от обявлението: Да разполагат с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката: Инженер по част "Геодезия" да е със завършено висше образование по специалност "Геодезия" или "Маркшайдерство и геодезия " или еквивалентна; специфичен опит: участие в екип, свързано с извършването на полско - измервателни работи, при упражняването на строителен надзор в най - малко един обект, свързан с изпълнението на ново строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на автомагистрали и/или пътища от Републиканската пътна мрежа и/или улици и пътища от Общинската пътна мрежа и/или на пътни съоръжения към тях и/или на пътища с еквивалентни характеристики извън страната. Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

По отношение на това нарушение, първоинстанционният съд е споделил изцяло съображенията на ръководителя на управляващия орган, като изводите му са правилни както от фактическа, така и от правна страна.

Не се спори залагането на критерия за подбор в раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности", т. 3, б. "Д" от обявлението за обществена поръчка.

Спорът е в това дали поставения критерий за подбор представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и същият е ограничителен такъв, и съответно дали е нередност по т. 9 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.

Според касационната инстанция, първонистанционният съд правилно е приел, че така поставеното изискване представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, критерият е ограничителен и съответно има характер на нередност по т. 9 от Раздел 1 към приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза се твърди, че критерият за подбор е ограничителен.

Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че определянето на квалификацията на експертите попада в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Подобно тълкуване на нормите на ЗОП е неправилно. Касаторът заявява, че нормите на ЗОП дават оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците по свое усмотрение. Поставеното изискване било свързано с предмета на поръчката, нейната сложност и др., като не било ограничително, доколкото възложителят следвало да си гарантира качественото й изпълнение. Като тълкува нормите на ЗОП, касаторът заявява, че само изискванията, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки ограничават конкуренцията. В случая обосноваността произтичала от предмета на поръчката, спецификите на изпълнението и нуждите на възложителя. Възражението е неоснователно. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена с нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. За да съществува нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение /необосновано ограничаване/, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон.

Касационната инстанция намира за правилни и законосъобразни изводите на първонистанционният съд, че въвеждането на ограничение в квалификационната степен и специалност на експерта - инженер по част "Геодезия", създава възможност за ограничаване на конкуренцията, като необосновано се ограничава възможността за участие на стопански субекти в процесната обществена поръчка.

В разпоредбата на § 1, т. 5 от ДР на Закона за геодезията и картографията е посочено, че "Инженер по геодезия е лице с висше образование по специалностите "Геодезия, фотограметрия и картография", "Земеустройство", "Геодезия", "Маркшайдерство" или "Геодезия и маркшайдерство", както и лице със завършено висше образование в чужбина с призната или легализирана диплома по реда на чл. 9, ал. 3, т. 9 и чл. 10, ал. 2, т. 4 от Закона за висшето образование, която съответства на посочените специалности. В цитираната разпоредба са посочени конкретно и изчерпателно специалностите, които покриват понятието "Инженер по геодезия".

Правилно и в съотвествие с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съдът е приел, че възложителят неправомерно е ограничил кръга от лица за заемане на процесната позиция единствено до две специалности "Геодезия" и "Маркшайдерство и геодезия". С това изискване възложителят необосновано е ограничил потенциални участници, а именно технически правоспособни лица по част геодезия, притежаващи дипломи с квалификация "Геодезия, фотограметрия и картография", "Земеустройство" и "Маркшайдерство", които са включени в определението "Инженер по геодезия" по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на Закона за геодезията и картографията/ЗГК/. Правилно първонистанционният съд е установил, че въведеното от възложителя пояснение "или еквивалентна" не покрива всички посочени специалности в § 1, т. 5 от ДР на ЗГК, тъй като професионалните квалификации "Геодезия" или "Маркшайдерство и геодезия" не са еквивалент на професионалната квалификация "Геодезия, фотограметрия и картография" и "Земеустройство", а въведеното от възложителя допълнение "еквивалентна" е относимо единствено към такива специалности, които са придобити в чужбина. След като Закона за геодезията и кадастъра определя, че функциите "Инженер по геодезия" могат да бъдат изпълнявани от лица, завършили и придобили други специалности, освен заложените от възложителя в обявлението, правилно съдът е приел, че поставеното изискване към участниците е ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Ограничението е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие по отношение на потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани лица за функциите "Инженер по геодезия" не отговарят на поставените от възложителя изисквания единствено за професионална квалификация "Геодезия" и "Маркшайдерство или геодезия". Ефективното осъществяване на дейностите Инженер по част "Геодезия" от квалифицирано лице може да бъде обезпечено чрез поставяне на изискване това лице да притежава специфичен професионален опит чрез участие на подобна позиция при изпълнение на други обекти. Видно от обявлението за обществена поръчка, възложителят е обезпечил в достатъчна степен професионалния опит на съответния експерт като е въвел кумулативно изискване, същия да има специфичен опит, на който следва да отговаря съответния член на ръководния състав.

В контекста на касационните възражения, съдебният състав на ВАС, приема, че сложността и обема на обществената поръчка предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за професионална квалификация единствено досежно две от специалностите "Инженер по геодезия", предвидени в закона. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на професионална квалификация, различна от нормативно заложеното за упражняване на определена дейност се явява необосновано ограничително. Ограничението безспорно е довело до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки, че разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните изисквания лица за функциите "Инженер по геодезия", не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

Правилен е изводът на административния съд, че в случая нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящи мотивите на органа, касационната инстанция намира, че видно от дефиницията за "нередност", дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагането на дейности от избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотезата на вероятност от увреждане.

Идентичен извод следва и по отношение на изискването на възложителя към участниците в процедурата да разполагат с "Инженер по материалите" / т. 3, б. "Б" от раздел III. 1. 3/, който да е лице с висше образование по специалност "Пътно строителство" или "Транспортно строителство" или "Промишлено или гражданско строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения" или квалификация "Инженер химик" или еквивалентни, със специфичен опит, придобит при изпълнение на строителен надзор най - малко в един обект, свързан с изпълнение на ново строителство и/или реконструкция или рехабилитация и/или основен ремонт на автомагистрали и/или на пътища от РПМ и/или на улици и пътища от ОПМ и/или на пътни съоръжения към тях и/или на пътища с еквивалентни характеристики извън страната. В законодателството не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществени изисквания за безопасност, с каквито следва да разполагат строителите по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на строителите. Съгласно цитираната разпоредба за лице за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите материали - строителни продукти със съществени изисквания за безопасност се изисква, да е лице, което е назначено по трудов договор. Предвид липсата на ограничения в нормативната уредба съдът правилно е приел, че поставените от възложителя конкретни изисквания за образование на лицата, натоварени с тези функции, само в лимитативно изброените специалности, ограничават кръга от потенциалните участници в процедурата. Изводът, че функциите по контрол на влаганите в строителството материали биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга професионална квалификация в строителството, органът е подкрепил с конкретни примери за специалности, изучавани в няколко висши учебни заведения: /Технология на материалите и материалознание/ в Технически университет Г.; "Материалознание и технологии" в Русенския университет "А. Кънчев"; "Материалознание и технология на материалите" в Технически университет С.. С оглед съществуващите в нормативната уредба най- общи изисквания за подходящо образование и квалификация на лицата, осъществяващи дейности във връзка с влаганите в строителството материали, няма основание да бъде изначално изключена квалификацията, придобита чрез обучение по посочените по- горе специалности.

Дори да се възприемат доводите на АПИ, че за конкретната длъжност "Инженер по материалите", водеща следва да е специализацията, свързана с предмета на поръчката, а не специализацията в областта на материалите при строителството, то изискването на възложителя отново се явява необосновано ограничително, тъй като е напълно възможно лице, чието образование попада в някоя от изброените от УО алтернативни специалности, впоследствие да е придобило допълнителна квалификация в областта на пътното строителство. Ето защо съдът споделя напълно изводите на ръководителя на УО, че с поставянето на посочените изисквания по отношение на вид образование и специалности, които следва да са завършили лицата, наети от кандидата за длъжността "Инженер по материалите", жалбоподателят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е нарушил чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необоснованото ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най -високо ниво на обем и качество на изпълнение.

По отношение на втората констатирана нередност от Управляващия орган по т. 13 и т. 16 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляваща нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от ЗОП.

В решението на Ръководителя на УО е прието, че комисията за разглеждане и оценка на офертите не е изискала от участника по обособена позиция № 1 - "П. Р." ДЗЗД, ЕЕДОП от член на обединението "НАУЧНО - ТЕХНИЧЕСКИ СЪЮЗ ПО СТРОИТЕЛСТВОТО - КОНСУЛТИНЖЕНЕРИНГ"(НТСС - КОНСУЛТИНЖЕНЕРИНГ)ЕООД, да бъде подписан и от едноличния собственик на капитала на дружеството - Г. Самарджиев, доколкото последният се явява лице по чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП. ЕЕДОП е подписан единствено от управителя на дружеството М. Панчева.

В чл. 54 от раздел I "Лично състояние на кандидатите и участниците" са уредени основанията за задължително отстраняване на участниците в процедурата за възлагане на обществени поръчки, а в чл. 55, ал. 1 от ЗОП - незадължителните такива.

Чл. 54, ал. 1 ЗОП съдържа лимитативно установени основания за задължително отстраняване на кандидат или участник. Съгласно ал. 2 на цитираната разпоредба, основанията по ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника, но и за членовете на управителните и надзорните му органи, както и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. Става въпрос за липсата на основанията осъждане с влязла в сила присъда за посочените престъпления и конфликт на интереси.

От изложеното следва, че наличието на осъждане с влязла в сила присъда за престъпленията, посочени в чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП или аналогични на тях, освен ако лицето е реабилитирано в друга държава - членка или трета страна по чл. 54, ал. 1, т. 2 от ЗОП, и наличието на конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен по чл. 54, ал. 1, т. 7 от ЗОП са обстоятелства, които следва да бъдат декларирани в част III: "Основания за изключване", б"А": "Основания, свързани с наказателни присъди", б"В" "Основания свързани с несъстоятелност, конфликт на интереси, професионални нарушения, в информацията относно конфликт на интереси на участника, свързан с участието му в процедурата от всички представляващи участника в процедурата, респективно от всички членове на Управителните и надзорните органи, както и други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решение от тези органи.

От доказателствата по делото е безспорно, че лицето, с което касаторът е сключил договор за обществена поръчка - "П. Р." ДЗЗД е представило декларация по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП на член от обединението "НТСС - Консултинженеринг" ЕООД, подписан от управителя на дружеството -М. Панчева, но не и от едноличния собственик на капитала на дружеството - Г. Самарджиев.

Спорът е доколко последният се явява лице по чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП, редакцията преди изменението ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г. Съгласно цитираната разпоредба лицата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 от ЗОП при еднолично дружество с ограничена отговорност са лицата по чл. 147, ал. 1 от Търговския закон. Според цитираната разпоредба едноличния собственик на капитала управлява и представлява дружеството лично или чрез определен от него управител. В случая не е спорен въпроса, че при подаване на офертата от "П. Р." ДЗЗД, член на обединението "Научно - Технически съюз по строителството - консултинженеринг" ЕООД има назначен и надлежно вписан управител - М. Пенчева, която е подписала ЕЕДОП в качеството и на управител и представляващ дружеството.

Съгласно чл. 135, ал. 1, т. 2 от Търговския закон, управителят е орган на дружеството, който организира и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на общото събрание, предвид чл. 141, ал. 1 от ТЗ, а на основание чл. 143, ал. 2 от ТЗ дружеството се представлява от управителя. Предвид горното и при наличие на назначен и вписан управител на "НТСС - Консултинженеринг" ЕООД, същият е законен представител на дружеството, поради което по аргумент от чл. 147, ал. 1, изр. 1 от ТЗ едноличния собственик на капитала в случая управлява и представлява дружеството, чрез определения от него управител, а не лично. Целта на вписването на управител е да се гарантира управлението и представителството на дружеството пред трети лица. Трайна и непротиворечива е съдебната практика по приложението на чл. 147, ал. 1 от ТЗ, че когато при ЕООД, едноличния собственик на капитала е назначил управител, който да управлява и представлява дружеството, той сам се е лишил от правото да управлява и представлява това дружество, съответно само и единствено назначеният управител има представителни права по отношение на трети лица и само неговите действия обвързват дружеството.

Обстоятелството, че съгласно разпоредбата на чл. 147, ал. 2 от ТЗ, едноличния собственик решава въпросите от компетентността на общото събрание, не може да обуслови извод, че същият се явява лице по чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП. Следва да се има предвид, че едноличния собственик не упражнява контрол върху вземането на решения от страна на управителя по смисъла на § 1 от ТЗ, в който хипотезите на упражняване на контрол са посочени изчерпателно и са неотносими в случая. В разпоредбата на чл. 137, ал. 1 от ТЗ са посочени изчерпателно правомощията на общото събрание, включително и да избира управителя, да определи възнаграждението му и да го освободи от отговорност, но не е предвидено правомощие за едноличния собственик на капитала да упражнява контрол при вземането на решение от лицето, което го представлява в случая назначения управител.

Предвид изложеното настоящата съдебна инстанция намира за неправилни и незаконосъобразни изводите на УО и на първоинстанционният съд, че едноличния собственик на капитала има качеството на лице по чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП/ред. преди изменението й/, Едноличният собственик няма еквивалентни функции с тези на назначения от него управител, а по делото няма данни и при справка в Търговския регистър е видно, че едноличният собственик не е управител на дружеството и не го представлява заедно с вписания управител. След като по силата на чл. 141, ал. 1 във вр. с ал. 2 от ТЗ управителят организира и ръководи дейността на дружеството и го представлява пред трети лица, то същият притежава представителна власт да представя документите за участие в процедури по обществени поръчки и да декларира от свое име обстоятелствата по нея. Същият декларира и подписва всички обстоятелства, изисквани от ЗОП, включително и ЕЕДОП на участника, като член на обединението.

Разпоредбата на чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП, определя кръга на лицата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 от ППЗОП, като при еднолично дружество с ограничена отговорност това са лицата по чл. 147, ал. 1 от ТЗ, а именно едноличния собственик на капитала или назначения от него управител Следователно при наличето на назначен и вписан управител в случая, който представлява дружеството, не е налице законово изискване ЕЕДОП да бъде подписан и от собственика на капитала, при положение, че законът дава това право на управителя и такъв има назначен изрично.

Неоснователно съдът приема, че комисията на възложителя не е изпълнила задължението си по чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП. Съгласно цитираните разпоредби, когато установи несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията е длъжна да уведоми кандидата и да му даде срок за отстраняване на несъответствията. В случая комисията правилно е установила че представените от участника ЕЕДОП са подписани от управителя на ЕООД и по отношение ЕЕДОП на "План региони" ДЗЗД, касаещ член на обединението "НТТС - Консултинженеринг" ЕООД не е налице непълнота, поради което не е налице нарушение в дейността на комисията, водещо до незаконосъобразност на избор на изпълнител. С оглед изложеното неправилно е посочил УО, че недекларирането на липса на съответните обстоятелства от участник в процедурата за обществена поръчка съставлява съществено нарушение на изискванията на закона и се явява самостоятелно основание за отстраняване от по - нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка - в противен случай би се стигнало до незаконосъборазно допускане на участник в процедурата.

В чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е посочено, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписването на договора определеният изпълнител изпълни задължението си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП. В конкретния случай преди сключването на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител е изпълнил задължението си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП. Представени са документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата на лицата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 40, ал. 1 и ал. 2 от ППЗОП. Съгласно чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП, възложителят не сключва договор, когато участникът класиран на първо място, не изпълни задължението си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП. Това изискване е спазено от възложителя, т. е в настоящия случай не допуснато нарушение на т. 13 и т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Наред с това в решението неправилно е посочено, че при сключване на договора с "План региони " ДЗЗД е допуснато нарушение на чл. 58, ал. 1, т. 1 от ЗОП, според който за доказване на липсата на основания за отстраняване, участникът, избран за изпълнител, представя за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 свидетелство за съдимост. Кръгът на лицата, спрямо които е относимо това изискване, съвпада с регламентирания в чл. 54, ал. 2 от ЗОП, от което следва, че спрямо него е приложимо разяснението по чл. 40, ал. 1 от ППЗОП и следователно по силата на чл. 40, ал. 1, т. 3 ППЗОП преди окончателното сключване на договора, едноличния собственик на капитала на дружеството "НТТС - Консултинженеринг" ЕООД няма задължение да представи изискуемото от закона свидетелство за съдимост. Комисията правилно е изискала такова от управителя на дружеството, който е декларирал и обстоятелствата в ЕЕДОП.

С оглед на горното, следва да се приеме, че касаторът не е допуснал нарушение на разпоредбите на чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 от ЗОП и съдът като не е отчел това противоречие на оспореното решение с материалния закон в тази част е постановил неправилно съдебно решение.

С оглед обаче на разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ и поради факта, че по отношение на касатора са доказани констатираните от съда и от органа две нередности по т. 9, крайният извод на съда за законосъобразност на оспореното решение е правилен - недоказаната нередност по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във вр. с 13 и 16 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не се отразява на установените други две нередности, за които е определена една финансова корекция. Размерът на същата е определен по минимума, а с оглед на факта, че проектът е 100% финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове правилно е определена и основата на финансовата корекция. Видно от изложеното доводите на касатора, макар и частично основателни, досежно нарушението по чл. 54, ал. 1, т. 5, б"б" от ЗОП, като краен резултат са неоснователни.

Касаторът счита, че дори да се приеме за извършено нарушението, то същото няма реално или потенциално финансово отражение и не е довело до причиняването на вреда на бюджета на Съюза.

Вредата на бюджета на Съюза, с оглед дефиницията на нередност - чл. 2(36) от Регламент № 1303/2013 г. е елемент от фактическия й състав. Поради това, ако не е налице вреда на бюджета на Съюза - процесния проект е финансиран изцяло със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, не е налице елемент от фактическия състав на нередността, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция.

Както обосновано приемат съдът и органът установените по т. 1 нарушения са такива, които засягат принципите на провеждане на обществени поръчки и покриват фактическия състав на т. 9 от приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата. Нарушението на по т. 1 от оспореното решение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ тъй като при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участието в поръчката лица, с което сериозно е понижил възможността за избор на по - конкурентна оферта. Настъпилата вреда се изразява в ограничената конкуренция, довела до неподаване /класиране на икономически по - изгодни оферти/, което уврежда общия бюджет на ЕС. Н. на основни принципи на провеждане на обществените поръчки не може да изключи възможността за отражение върху бюджета на Съюза. А именно това е критерият, който съдът на Европейския съюз приема в своята практика, за да прецени налице ли е вреда на бюджета на Съюза - решение от 14.07.2016 г. С - 406/14 EU: C: 2016: 562, точка 45.

Доказаното наличие на предпоставките по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ обуславя основателността на извършената с решението финансова корекция, чрез която съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ поначало се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и националното законодателство.

Оплакването на касатора за липсата на мотиви, относно определения размер на финансовата корекция е неоснователно. С. П. № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата приложимият процентен показател на финансова корекция за нередности от вида на процесните е 25 на сто при нормативно определена възможност на УО да я намали на 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая тази възможност е използвана като при спазване на критериите по чл. 3, ал. 1 от Наредбата и при мотивиране на извършения избор на процентен показател размерът на финансовата корекция е определен по минимума, а с оглед факта, че проектът е 100% финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове правилно е определена и основата на финансовата корекция.

Изложените в касационната жалба съображения относно незаконосъобразност на определения размер на финансовата корекция - 5%, предвид подаването на голям брой оферти и изключително висока конкуренция при провеждане на поръчката са неоснователни. Предвидените процентни показатели за финансова корекция за нередности от вида на посочените са 25 на сто. Именно при съобразяване на тежестта на нарушението, както и обстоятелството, че документацията по обществената поръчка не е обжалвана и е проведена при много високо ниво на конкуренция, УО орган е счел, че тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция в размер на 25 или 10 на сто от стойността на договорите с изпълнител, тъй като същата би била прекомерна спрямо допуснатите нередности и е определил финансова корекция по минимума - 5%. В случая в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определяне на съответния размер на финансовата корекция и тъй като същата е в минимално предвидения в Наредбата размер, не са налице предпоставките за ревизиране на този показател.

Видно от изложеното, доводите на касатора макар и частично основателни - досежно нарушението по чл. 54, ал. 1, т. 5, б"б" и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като краен резултат са неоснователни. Съдът независимо от допуснатото нарушение, е постановил като краен резултат правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора на Министерството на регионалното развитие и благоустройство се дължат направените по делото разноски в размер на 3 510, 43 лв. за настоящата съдебна инстанция, предвид представените доказателства за извършването им.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд