Решение № 12837 от 30.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7338/2009 г.

Решение № 12837 от 30.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7338/2009 г., I о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Ди Ес Строй" ООД, гр. Стара Загора, представлявано от управителя Николай Маринов и процесуалния представител срещу решение № 300 от 16.3.2009 година, постановено по адм. дело № 1134 по описа за 2007 година на Административен съд - гр. Бургас, с което е оставена без разглеждане жалба на дружеството срещу РА № 2000093 от 9.7.2007 г. на ТД на НАП - гр. Сливен, потвърден с решение № РД-10405 от 3.9.2007 г. на директора на Д"ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП за определени данъчни задължения по ЗКПО за данъчен период 1.1.2005 г. - 31.12.2005 г. и е отхвърлена жалбата на дружеството срещу същия акт в частта му за определени задължения по ЗДДС за данъчен период от 1.12.2005 г. до 31.12.2005 г. Твърди, че решението е неправилно поради нарушения на материалния и процесуалния закони и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни съображения в допълнението към касационната жалба само относно непризнатия данъчен кредит и определените му задължения по ЗДДС, както и в представеното в съдебно заседание становище - писмена защита. Представя и писмени доказателства. Иска решението и в двете части да бъде отменено и да се постанови друго, което се отмени ревизионния акт във всичките му атакувани части. Претендира разноски за двете инстанции. Ответникът по така подадената касационна жалба - директор на дирекция "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП не взема становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, първо "А" отделение, като взе предвид допустимостта и основателността на касационната жалба и съобразно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е частично основателна. Предмет на съдебен контрол пред административния съд е бил РА № 2000093 от 9.07.2007 г. на ТД на НАП Сливен, потвърден с решение № РД-10405 от 3.09.2007 г. на директора на Д"ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП. За да остави без разглеждане жалбата на дружеството против РА в частта за определените данъчни задължения по ЗКПО и прекрати производството по делото, съда е приел, че с процесното решение № 10-405 от 3.09.2007 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. Бургас е отменен РА в тази му част. В тази си част решението на съда е правилно. Видно от приложеното процесно решение на Д "ОУИ" - гр. Бургас - стр. 6 от него, ревизионния акт е отменен в частта за корпоративния данък по ЗКПО за периода от 1.1.2005 година до 31.12.2005 година с главница 34 630, 50 лв. и лихви 6 334, 21 лв. Следователно като се вземе предвид изричната разпоредба на чл. 156, ал. 1 от ДОПК, където е визирано, че РА се обжалва по съдебен ред само в частта, която не е отменена с решението на директора на Д "ОУИ" - гр. Бургас. В случая е налице отмяна на акта в частта му по ЗКПО за 2005 година, поради което правилно жалбата в тази част е оставена без разглеждане и производството по делото е било прекратено. За пълнота на изложението следва да се отбележи следното: Налице е противоречие в решението на Д "ОУИ" - гр. Бургас между мотиви и диспозитив, и само с оглед на това, че е посочен вида и размера на данъка, не се налага отмяна на съдебното решение и връщане на делото за ново разглеждане за процедура за отстраняване на грешки в административното производство. Защото - в мотивите на решението определения размер на корпоративния данък е потвърден от решаващия орган - с правно основание чл. 23, ал. 2, т. 10 от ЗКПО (отм.), счетено е, че жалбата на дружеството в тази част е неоснователна, а от друга страна относно размера на данъка, свързан с разходите по отношение на предоставяната от дружеството предпазна храна, счетено е, че жалбата в тази е основателна. Едновременно с това в диспозитивната част е отменен изцяло определения по ЗКПО данък за 2005 година в размер на 34 630, 50 лв. и лихва 6 334, 21 лв. и е определено да бъде извършена нова ревизия. Тъй като конкретно в диспозитива са посочени суми и основания, то правилно е било приетото от съда, че следва да се приеме, че изцяло в частта по ЗКПО е отменен ревизионния акт. Така е било потвърдено и в съдебното заседание от 30.10.2007 година от представителя на органите по приходите пред Административен съд - гр. Бургас. С другата част на съдебното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА и потвърждаващото го решение в частта за определените данъчни задължения по ЗДДС поради непризнаване на данъчен кредит в размер на общо 44 000 лв. и съответните лихви за периода на м. 12.2005 година по две фактури, издадени съответно от "ИВВ" ЕООД и "Стринг" ЕООД, с предмет на двете фактури на доставката - излъчена ТВ реклама по договор. За да отхвърли жалбата съда е приел, че събраните в административното и съдебното производство доказателства не са достатъчни да обосноват извод за реалност на доставките по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм., действащ за 2005 година), по-конкретно - нямало данни за кадрова и техническа обезпеченост за изработване на рекламен видеоклип. Решението в тази му част е неправилно. Няма спор, че на жалбоподателя са били издадени две фактури - № 23 от 31.12.2005 година на "ИВВ" ЕООД и № 575 от 31.12.2005 г. от "Стринг" ЕООД, с предмет на доставката - излъчена ТВ реклама по договор. Няма спор и за това, че фактурите са включени в дневниците за продажби и справките декларации за съответните данъчни периоди, като и от двата протокола за насрещна проверка се установява, че сумите са платени, включително и данъка по ДДС-сметка на доставчика, налице са оборотни ведомости и т. н., т. е. всички свързани със счетоводното отчитане доказателства. Няма спор и за това, че двамата доставчика са ползвали друго дружество, с което е контактувала телевизия "Ринг СВ" АД за излъчване на рекламни видеоклипове и това е дружеството "Гарден Профи" ЕООД, за което също няма спор нито за намиране на негов представител, нито за включване на фактури, издадени за същия период на двамата доставчика, нито плащане на сумите и данъка, както и за наличие на фискални устройства от всички. Единствената фактическа констатация, водеща до извод за липса на реална доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.) в решението на директора и в съдебното решение е липсата на кадрова е техническа обезпеченост на двамата преки и на предходния доставчик за изработване на рекламни видеоклипове. Тези изводи не могат да бъдат споделени по следните причини - на първо място предмета на доставките не е изработване на рекламни видоеклипове, а излъчена ТВ реклама по договор, т. е. като задължение на доставчиците е самото излъчване, не изработването на такава реклама. Видно от допълнително представените доказателства пред настоящата инстанция изработването на такава реклама е била възложена на друго лице, а процесните касаят само разпространението й в националния ефир. Поради което е следвало да се събират и разглеждат доказателства във връзка с излъчването на рекламите, а не с тяхното изработване. Това са представени по делото многобройни писмени доказателства, касаещи и трите дружества- това са договори между "ДИ ЕС Строй" ООД и неговите преки доставчици "ИВВ" ЕООД и "Стринг" ЕООД - договор от 8.11.2004 година в гр. София между жалбоподателя и първото дружество за - организация и да следи за излъчването на рекламен видеоклип, представящ и популяризиращ дейността на жалбоподателя за срока от 1.12.2005 година до 31.12.2005 година, договор от 17.10.2005 година между касатора и второто дружество с предмет - да организира и следи за излъчването на видеоклип (заставка, представящ и популяризиращ дейността на касатора, от една страна, и от друга - на тези две дружества с "Гартен" ЕООД - договор от 9.11.2005 г. с първото дружество в гр. София за организация и да следи за излъчването на рекламен видеоклип) заставка за дейността на касатора, договор от 18.10.2005 г. с второто дружество в гр. София с конкретен предмет - да организира и следи за излъчването на видеоклип (заставка, представящ и популяризиращ дейността на "ДИ ЕС Строй" ООД. Т. е. в изпълнение на тези договори са издадените процесни фактури и тъй като тези договори и фактури се прие от съдебната практика, че не са достатъчни да обосноват действителното изпълнение на поетите задължения, иначе казано, реалността на извършените услуги по договор, са събирани и други такива. Това са доказателства за плащане на сумите от касатора на преките му доставчици, и от тях - на конкретния изпълнител и писма от "Ринг СВ" АД - стр. 179 и 180 от делото, където се изяснява, че дружеството "Гартен Профи" ЕООД предоставя на телевизията ежемесечно рекламен блок, който съдържа заставки или кратки клипове - от 5 до 10 секунди) както е и направено в конкретния случай, (на различни фирми, който се излъча в телевизията до 5 пъти във времето от 0, 00 часа до 6, 00 часа като се заявява в такъв блок колко пъти и в какъв рекламен блок, за което се извършва съответното заплащане. В тази връзка е представено и възлагателното писмо между "Гартен Профи" ЕООД и телевизията за излъчването на рекламни видеоклипове) заставки за месец декември 2005 година, където под номер 43 е записан "ДИ ЕС Строй" ООД, с брой излъчвания 400. Заедно с тези доказателства, нито едно от които не е оспорено от представителя на ответника, е разпитан и свидетел в съдебното заседание на 10.6.2008 г., управител и собственик на "Гартен Профи" ЕООД, чиито данни действително относно сключването или изпълнението на договори не следва да бъдат ценени, предвид забраната в ДОПК, но биха могли да бъдат възприети като косвени доказателства относно дейността на самото дружество по повод осигуряване излъчване на реклами, така и относно вида на предоставяните за излъчване клипове - тип заставки, което означава, че са били вече изготвени. Т. е. подкрепя се твърдението, че предмета на фактурите е бил не изготвяне на осигуряване на излъчване на реклами. В подкрепа на всички твърдения и писмени доказателства се явяват и основното, и допълнителните заключения на експертизата, които допълват данните както относно счетоводното отчитане, така и възможностите за извършване на тези услуги. Всички тези данни са достатъчни да обосноват извод, различен от този на първата инстанция, и да се приеме, че са налице реални доставки по двете процесни фактури по смисъла на чл. 6 от ЗДДС. Актът в тази част следва да се отмени и да се присъдят направените по делото разноски на касатора - 925 лв. такси и възнаграждения за вещо лице и 3 000 лв. адвокатско възнаграждение за двете инстанции - общо 3 925 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховен административен съд, първо "А" отделение