Решение № 13050 от 21.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11724/2021 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби съответно от Консорциум "Рекултивация Граматиково 2021" ДЗЗД и "Ер билд - инженеринг" ЕООД, подадени против Решение 1029 от 28.10.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-711/718/2021 г., с което КЗК в т.1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО, по жалба с вх. ВХР - 1500/16.08.2021 г. от страна на "Строймонтаж" ЕООД, Решение D8175823/06.08.2021 г. на кмета на община Малко Търново за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително монтажни работи за закриване и техническа рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци в местност "Вълково мъклище" до с. Граматиково, Община Малко Търново" по проект BG16 M10 P002-2. 010-0024 "Закриване и рекултивация на общински депа за неопасни отпадъци в местност "Райков чукар" и местност "Вълково мъклище", Община Малко Търново", който се изпълнява с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г. ", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура чрез директно предоставяне BG 16 M10 P002-2. 010 "Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14", открита с Решение F127579/28.06.2021 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00031-2021-0012, в т.2. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО, по жалба с вх. ВХР - 1496/16.08.2021 г. от страна на Консорциум "Рекултивация Граматиково 2021" ДЗЗД, Решение D8175823/06.08.2021 г. на кмета на община Малко Търново за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително монтажни работи за закриване и техническа рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци в местност "Вълково мъклище" до с. Граматиково, Община Малко Търново" по проект BG16 M10 P002-2. 010-0024 "Закриване и рекултивация на общински депа за неопасни отпадъци в местност "Райков чукар" и местност "Вълково мъклище", Община Малко Търново", който се изпълнява с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г. ", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура чрез директно предоставяне BG 16 M10 P002-2. 010 "Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14", открита с Решение F127579/28.06.2021 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00031-2021-0012, и в т.3. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане на ценовото предложение на "Ер билд - инженеринг" ЕООД, при спазване на изложените в настоящото решение мотиви, като на възложителя в т.4 и 5 са възложени съответните разноски. В касационната жалба на Консорциум "Рекултивация Граматиково 2021" ДЗЗД обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила всички наведени с жалбата и в писменото становище доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за наличието на основания за отстраняването му от процедурата. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата в частта за отстраняването му като по тези и други съображения развити в писмено становище моли решението на КЗК да бъде отменено. В касационната жалба на "Ер билд - инженеринг" ЕООД обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, относно действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече визираните основания за отстраняването му в частност формалната грешка ценовото предложение и установената колизия с поставените изисквания и действителното съдържание на офертата му, в частност приложените анализи на единичните цени, като противоречащо на указанията за изготвяне на ценово предложение по поръчката. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е уважила жалбите като по тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът кмета на община Малко Търново релевира доводи за неоснователност на касационната жалба развити обстоятелствено в писмено становище. Ответникът "Строймонтаж" ЕООД не ангажира становище. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на и на двете касационни жалби, поради това, че релевираните доводи в тях не обосновават визираните касационни основания, поради което предлага решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че всяка една от касационните жалби като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледани поотделно и по същество, всяка една от тях е неоснователна по следните съображения: На първо място, съгласно чл.218, ал.1 и ал.2 АПК Върховният административен съд обсъжда само посочените в жалбата или протеста пороци на решението. За валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно. Неоснователен е доводът в касационната жалба на "Ер билд - инженеринг" ЕООД за допуснато от КЗК съществено нарушаване на съдопроизводствените правила, тъй като конкретни доводи в тази връзка не са развити, поради което съдът е в обективна невъзможност да не произнесе по това оплакване. Касационната инстанция по арг. на противното от чл.218, ал.2 АПК не дължи служебно произнасяне по това основание, а само ако е посочено и най-вече конкретизирано, което не е налице понастоящем. По касационната жалба на Консорциум "РЕКУЛТИВАЦИЯ ГРАМАТИКОВО 2021" по отношение доводите за необосноваността и съответствието на решението на КЗК с материалния закон: С Решение F127579/28.06.2021 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: "Извършване на строително монтажни работи за закриване и техническа рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци в местност "Вълково мъклище" до с. Граматиково, Община Малко Търново" по проект BG16 M10 P002-2. 010-0024 "Закриване и рекултивация на общински депа за неопасни отпадъци в местност "Райков чукар" и местност "Вълково мъклище", Община Малко Търново", който се изпълнява с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г. ", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура чрез директно предоставяне BG 16 M10 P002-2. 010 "Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14". Решението и обявлението за обществена поръчка са публикувани в ЦАИС ЕОП на 28.06.2021 г. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. В нея изрично е посочено, че Към Ценовото предложение се представят КСС Образец 2. 1., Единичните цени в КСС следва да са представени до втория знак след десетична запетая. Участникът следва да представи и анализи за формиране на единичните цени. В конкретните анализни цени да се включват всички операции, необходими за извършване на съответния вид работа.Между представеното ценово предложение и неговите приложения следва да е налице пълно съответствие. Отговорност за евентуално допуснати грешки и/или несъответствия и/или пропуски в изчисленията на предложената цена носи единствено участникът в поръчката.При несъответствие между предложената цена цифром и словом, участника ще бъде отстранен от участие. При несъответствие между общата цена без ДДС, посочена в част 3. 1. в ЦАИС ЕОП на общата без ДДС, посочена в приложения образец, участника ще бъде отстранен от процедурата. Ценовото предложение на участниците не може да надхвърля, посочената максимална прогнозна стойност на поръчката. !!! Оферти, надхвърлящи оповестената максимална прогнозна стойност за обществената поръчка, посочена в Раздел II "Указания за подготовка на офертите", т. I "Общи условия", подточка 5, ще бъдат предложени за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, поради несъответствие с това предварително обявено условие на Възложителя. ". 2. 1. Образец 1. Техническо предложение; 2. 2. Образец 2. Ценово предложение; 2. 3. Образец 2. 1. Количествено стойностна сметка; 2. 4. Разяснение по чл. 180 от ЗОП, в което на поставени въпроси, по анализи 9, 13 и 14, възложителят е отговорил, че предвидените земни маси и хумус, за извършване на техническата рекапитулация, ще се осигуряват от възложителя. Предложения за участие в процедурата са отправили трима участници, сред които и настоящите касатори. Комисията по чл.103 ЗОП при възложителя е разгледала постъпилите оферти и обективирала дейността си в Протокол 1, 2 и Обобщен протокол. При преценка на ценовите предложение на допуснатите до този етап участници, помощната комисия е установила, че Комисията констатира , че ценовите предложения на участници СТРОЙМОНТАЖ ЕООД и ЕР БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД съответстват на предварително обявените условия на процедурата поставени от Възложителя и ги допуска до оценка по Показател П2 Ценово предложение, съгласно «Методика за определяне на комплексната оценка на офертите. 2. Ценовото предложение на участник Консорциум "РЕКУЛТИВАЦИЯ ГРАМАТИКОВО 2021" е изготвено и представено съобразно приложените в документацията образци и не надвишава оповестената максимална прогнозна стойност определена от Възложителя. При извършена техническа проверка на представените документи, Комисията констатира следното: В представените анализи за формиране на единичните цени на СМР по КСС на обекта , Комисията констатира, че участникът е допуснал аритметични грешки в анализ 22 Събирателна шахта за повърхностни води-по детайл. При формиране на видовете разходи в анализа са допуснати аритметични грешки. Констатираните аритметични грешки водят до неправилно изчислена стойност за дейност Събирателна шахта за повърхностни води-по детайлв КСС, което от своя страна води до грешка и в общата предлагана цена за изпълнение на обекта, т.е. води до промяна на ценовото предложение на Участника. Предвид горе изложеното, Комисията счита , че ценовото предложение на участника не съответства на предварително обявените условия на процедурата поставени от Възложителя, поради което не се допуска до оценка по Показател П2- Ценово предложение, съгласно «Методика за определяне на комплексната оценка на офертите и предлага Участник Консорциум "РЕКУЛТИВАЦИЯ ГРАМАТИКОВО 2021" да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, със следните мотиви: Мотиви за предложението за отстраняване на участника: Ценовото предложение на участник Консорциум "РЕКУЛТИВАЦИЯ ГРАМАТИКОВО 2021" не съответства на предварително обявените условия на процедурата поставени от Възложителя в Раздел II Указания за подготовка на офертите, т.IV , подточка 3Съдържание на офертите и изисквания в буква Б. Поради това, комисията е предложила на възложителя участник Консорциум "РЕКУЛТИВАЦИЯ ГРАМАТИКОВО 2021, да бъде отстранен от понататъшно участие в процедурата на основание чл.107, т.2, буква а от ЗОП, поради това, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и на поставените условия за представяне на офертата. Тези изводи са възприети от възложителя в решението за класиране, в което е посочено, че този участник е отстранен от участие на визираните от помощната комисия правни и фактически основания. С оспореното Решение от 06.08.2021 г. на Кмета на Община Малко Търново е отстранен участник в процедурата и е извършено класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. На първо място е класирано дружеството Ер билд - инженеринг ЕООД. Комисията за защита на конкуренцията е извършила самостоятелен анализ, преценка и тълкуване за законосъобразност на действията на възложителя, обсъдила е подробно проведената процедура и възраженията на страните като е преценила, че правилно касаторът Консорциум "Рекултивация граматиково 2021" ДЗЗД е отстранен от участие в процедурата, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В офертата на Консорциум "Рекултивация граматиково 2021" ДЗЗД са допуснати грешки и неточности, подробно изложени от помощната комисия, които са абсолютно основание за отстраняване на участника. По жалба на Консорциум "РЕКУЛТИВАЦИЯ ГРАМАТИКОВО 2021 в КЗК е разгледала доводите за отстраняването му и за незаконосъобразност в действията на помощната комисия и оставила без уважение жалбата в тази и част, за което обстоятелстевно се е мотивирала. Основно е прието, че визираните от възложителя допуснати грешки и неточности са абсолютно основание за отстраняване на съответния участник, в частност Консорциум "Рекултивация Граматиково 2021" ДЗЗД, изготвил неподходящата оферта, независимо от тяхното естество и в следствие на какво са допуснати. Изводите на КЗК са правилни. С решението си възложителят е одобрил обявлението за поръчката, регламентирал е условията за участие, изискуемите документи и съдържание на предложението, съдържание и изисквания към техническата спецификация, включително линеен график за изпълнение на поръчката, диаграма на работната ръка, програма за изпълнение на поръчката, задължителните образци, условията за отстраняване от участие, критериите за възлагане и методиката за определяне на комплексна оценка. Изрично е посочено, че участникът посочва обща цена за изпълнение на поръчката, съгласно приложената количествено-стойностна сметка /КСС/, формирана от цената за изпълнение на СМР и цената за непредвидени разходи за СМР, като за допусната "аритметична грешка" в КСС и анализите на единичните цени, водеща до промяна в ценовото предложение, участникът ще бъде отстранен. Изводите на учредения помощен орган комисия са обективирани в надлежни протоколи до възложителя, разгледани са и оценени подадените оферти и е извършено класиране на участниците и определяне на изпълнител. В протокола на комисията е отразена и мотивирана преценката за съответствие на офертите с предварителните условия към тях. Решението на възложителя за обявяване на класирането на участниците е в съответствие с извършения подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите от помощната комисия. Възложителят е възприел изцяло мотивите на помощната комисия по отношение на отстранения на основание чл. 107, т. 2 б.а ЗОП участник Консорциум "Рекултивация Граматиково 2021" ДЗЗД. Помощният орган е изложил ясни мотиви за отстраняване на участника. Същите се съдържат в достатъчна степен в съставените протоколи до възложителя и не създават неяснота по отношение на причината за отстраняване на Консорциум "Рекултивация Граматиково 2021" ДЗЗД.Решениот на КЗК в тази част е правилно и следва да бъде оставено в сила. По касационната жалба на Ер билд - инженеринг" ЕООД: