Решение № 15605 от 10.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 245/2012 г.

Решение № 15605 от 10.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 245/2012 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Пойнт Вижън" ЕООД - в несъстоятелност със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Гененерал Скобелев" № 69, ет. 3, ап. 5 срещу решение № 4794 от 02.11.2011 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 3062/2010 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт /РА/ № 2000904907/11.11.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 413/26.03.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП, в обжалваната част. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в обжалваната част или делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Мирчева и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № 2000904907/11.11.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 413/26.03.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП, в обжалваната част. Със същия е отказано право на приспадане на данъчен кредит на ревизираното дружество по фактури, издадени от следните доставчици: По фактура № 215/31.05.04 г., издадена от, "Стоби Комерс" ЕООД, в размер на 1218 лв. за доставка на дизелово гориво; по фактури № 208/25.02.04 г. и № 216/11.06.04 г., издадени от "Стоби Комерс" ЕООД, в общ размер 16 000 лв. с предмет авансово плащане и окончателно плащане за доставка на оранжерийни стъкла на основание чл. 64, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) По фактури № 15/15.04.08 г. и 17/16.04.08 г., издадени от "Еко Гарден Фрукт" ЕООД с предмет доставка на картофи в общ размер 8 190 лв. на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. По фактури № 2000010651/30.03.06 г., № 2000010687/31.03.06 г., № 2000011425/30.04.06 г. и № 2000011852/31.05.06 г., издадени от ЕТ "Стефан Митов-Кони" с предмет доставка на плодове и зеленчуци в общ размер 4344.98 лв. на основание чл. 64, ал. 4, т. 5 от ЗДДС (отм.) По фактура № 311/25.08.06 г., издадена от ЕТ "Николай Киров" за доставка на ваучери в размер на 16749.96 лв. на основание чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.) По фактури, издадени от "Ивелина 77" ЕООД № 979/27.03.06 г., № 1020/31.03.06 г., № 1153/29.08.06 г., № 1154/30.08.06 г., № 144/16.04.07 г., № 145/17.04.07 г., № 151/19.04.07 г., № 153/21.04.07 г., № 154/23.04.07 г., № 159/24.04.07 г. в общ размер 48727.21 лв. с предмет на доставките плодове и зеленчуци на основание чл. 64, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) по отношение на фактурите, издадени през 2006 г. и на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС по отношение на фактурите, издадени през 2007 г. По фактури, издадени от ЕТ "Коларово - Евгени Иванов" в общ размер 13547.22 лв., по фактури, издадени от ЕТ "Хари - Гурко Пенов" в общ размер 14077.85 лв.; по фактура № 9825/27.03.06 г., издадена от "Моника 97" ООД, в размер на 791.22 лв. на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 вр. чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) На основание чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО (отм.) вр. чл. 15, ал. 2 от ЗКПО (отм.) е увеличен финансовият резултат на дружеството за 2006 г. със сумата 171 960.65 лв. - разходи по фактура № 311/25.08.06 г., издадена от ЕТ "Николай Киров". На основание чл. 77, ал. 1 от ЗКПО е увеличен финансовият резултат за 2008 г. със сумата 40950 лв. - разходи по фактури № 15/15.04.08 г. и 17/16.04.08 г., издадени от "Еко Гарден Фрукт" ЕООД. Първоинстанционният съд е обсъдил подробно констатациите на органа по приходите, доводите на жалбоподателя и събраните доказателства и е приел, че в периодите до 2007 г. законосъобразно е отказано право на приспадане на данъчен кредит по процесните фактури, тъй като доставчиците не са представили поисканите им доказателства, установяващи начисляване на данъка в счетоводствата им и реално осъществени доставки. Плащането на данъка по "ДДС сметка на доставчика" не е основание за признаване правото на данъчен кредит съгласно чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.) при липса на реални доставки. Налице е и основанието по чл. 70, ал. 5 от ЗДДС по доставките през 2007 г. Не е доказано придобиване на стоките от доставчиците, предаване и приемане, транспорт. Последващата реализация от страна на жалбоподателя на стоките по фактурите, издадени от "Ивелина 77" ЕООД, не е доказателство за това, че същите са доставени именно от този доставчик. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, касационната жалба е частично основателна, поради следните съображения: От страна на доставчика "Стоби Комерс" ЕООД във връзка с фактурата за доставка на дизелово гориво е представена фактура № 1165/22.03.04 г., издадена от ЕТ "Орхидея - сем. Георгиеви" - с. Скрът с предмет доставка на дизелово гориво, по която той е получател, а във връзка с фактурите за доставка на оранжерийни стъкла - договор с жалбоподателя от 01.05.03 г. и приемо-предавателен протокол от 14.06.04 г. Жалбоподателят твърди, че горивото е транспортирано от ЕТ "Орхидея - сем. Георгиеви" - с. Скрът, който разполага с необходимите специални транспортни средства, както и складова база за съхранение на горивото, но не представя доказателства, установяващи тези негови твърдения. Относно оранжерийните стъкла твърди, че са използвани за изграждане на оранжерия в с. Ръжево Конаре. В тази връзка е направено искане за СТЕ със задача вещото лице да извърши проверка на обект оранжериен комплекс в с. Ръжево Конаре, обл. Пловдив и да даде заключение налице ли е резервоар за съхранение на гориво и с каква вместимост и вложени ли са и какво количество оранжерийни стъкла при изграждането на оранжерията. Съдът е допуснал изслужването на експертизата, но жалбоподателят чрез процесуалния си представител се е отказал от това доказателствено искане и такава не е била изготвена. От страна на останалите доставчици в хода на ревизията не са представени документи и писмени обяснения във връзка с исканията на органа по приходите. От жалбоподателя са представени митнически декларации за внос и осъществен ВОП от Гърция от страна на доставчика "Ивелина 77" ЕООД. Твърди, че доставените по фактурите от този доставчик стоки са предмет на последващи доставки, осъществени от него към "Кауфланд България" ЕООД и представя фактури. Такава последваща реализация се твърди, че е налице и по отношение на закупените от "Еко Гарден Фрукт" ООД картофи, както и плодовете и зеленчуците, закупени от ЕТ "Стефан Митов - Кони", който разполага с наета и функционираща търговска база с адрес: гр. София, бул. Проф. Цветан Лазаров" № 13, склад № 127, Борса Слатина. Въпреки че твърди, че с посочените доставчици е осъществил контакт или най-малкото такъв е възможно да бъде осъществен, с изключение на митническите декларации, по които получател е "Ивелина 77" ЕООД, останалите доказателства, във връзка с реалността на доставките, посочени в исканията, от страна на тези доставчици и в хода на съдебното производство не се представени. Направено е искане за допускане на ССЕ, която евентуално след проверка на документите при жалбоподателя и при доставчиците би могла да установи наличието на стоките-предмет на доставките при доставчиците, тяхното счетоводно изписване при издаването на фактурите на жалбоподателя, място, където доставчиците осъществяват търговска дейност, наличие на транспортни документи, приемо-предавателни протоколи, последващата реализация на стоките от жалбоподателя, транспортиране на горивото от ЕТ "Орхидея - сем. Георгиеви" - с. Скрът от негова база до оранжерийния комплекс на жалбоподателя в с. Ръжево Конаре и пр. Както СТЕ обаче така и ССЕ, макар допусната от съда, не е била изготвена и приета, тъй като жалбоподателят се е отказал от това доказателствено искане. С оглед на изложеното, правилни са изводите на АССГ, че законосъобразно е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Стоби Комерс" ЕООД, ЕТ "Стефан Митов-Кони" и "Ивелина 77" ЕООД на основание чл. 64, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) Доставчиците не са представили поисканите им от ревизиращите органи документи, установяващи реалност на доставките - предходни доставчици, счетоводна отчетност, транспортни документи. Правилен е и изводът на съда, че плащането на данъка по ДДС сметка на доставчика "Стоби Комерс" ЕООД не е достатъчно, за да се признае правото на данъчен кредит по чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.) Самата правна норма има предвид данъчен кредит, възникнал в резултат на реално осъществена доставка. Законосъобразно е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 311/25.08.06 г., издадена от ЕТ "Николай Киров", за доставка на ваучери на основание чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.). От страна на жалбоподателя не са представени доказателства за това, че ваучерите са използвани за осъществяването на последващи облагаеми доставки. Не е доказано реалното осъществяване на доставките и по фактурите, издадени от "Ивелина 77" ЕООД и "Еко Гарден Фрукт" ЕООД след 2006 г. По отношение на втория доставчик не е установено, че е разполагал със стоката - предмет на доставките, че я е предал на жалбоподателя, не е установено къде осъществява търговската си дейност, откъде е получена стоката и как и докъде е доставена, респ. транспортирана. По отношение на първия доставчик, както беше посочено, са представени митнически декларации за внос, но тъй като и двамата доставчици не са открити от органите по приходите и проверка на счетоводните им документи не е направена, а също така, такава не е направена и от вещо лице в хода на съдебното производство, е невъзможно поради обема на доказателствата, количеството и разнообразието от стоки /плодове и зеленчуци/ да се извърши съпоставка между тези, посочени в митническите декларации и посочените във фактурите, още по-малко да се установи дали и в какви периоди са реализирани продажби от страна на доставчиците и налице ли са били към момента на издаването на фактурите необходимите количества и видове плодове и зеленчуци, за да бъдат продадени на жалбоподателя. Без проверка на счетоводствата на доставчиците и това на жалбоподателя във връзка и с последващата реализация, тези факти е невъзможно да бъдат установени. Незаконосъобразно, според настоящия съдебен състав на ВАС, първо отделение с РА е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от ЕТ "Коларово - Евгени Иванов" в общ размер 13547.22 лв., по фактурите, издадени от ЕТ "Хари - Гурко Пенов" в общ размер 14077.85 лв. и по фактура № 9825/27.03.06 г., издадена от "Моника 97" ООД, в размер на 791.22 лв. на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 вр. чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Тези доставчици не са били проверени в хода на ревизията и от тях не са били изисквани документи във връзка с реалността на доставките, видно от констатациите в Ревизионния доклад. При изготвянето на РА органът по приходите е извършил проверка само на декларациите им за продажбите и на базата на тази проверка е приел, че данъкът не е начислен от тях. Следва да бъде съобразено приетото в т. 21 и т. 22 от решение от 18.06.2010 г. на ЕСПЧ по дело "Център за подпомагане на бизнеса" срещу България, че както по делото "Булвест" АД, така и в конкретния случай, като бъде отчетено цялостното и навременно изпълнение на задълженията за отчитане на ДДС от страна на фирмата жалбоподател и нейната невъзможност да осигури изпълнението на задълженията за отчитане на ДДС от страна на доставчика, както и фактът, че не е налице измама на системата за облагане с ДДС, за която фирмата жалбоподател е знаела или е имала начин да узнае, то не може да се изисква от фирмата жалбоподател да носи всички последствия от ненавременното изпълнение на задълженията за отчитане на ДДС от страна на доставчика, като й се откаже правото на приспадане на данъчен кредит. В тази част решението на АССГ като постановено при неправилно приложение на материалния закон следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА. Законосъобразно е потвърден РА и в частта по ЗКПО (отм.) за 2006 г. и ЗКПО за 2008 г. При този изход на делото на жалбоподателя следва да се присъдят разноски за първоинстанционното производство, съответни на уважената част от жалбата, каквито са поискани с жалбата до АССГ, а на ответника -а касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение