Решение № 574 от 17.12.2012 г. на ВКС по н. д. № 1850/2012 г.

Решение № 574 от 17.12.2012 г. на ВКС по н. д. № 1850/2012 г., II н. о., НК, докладчик председателят Лиляна Методиева Производството по чл. 419 и сл. НПК е образувано по искане на осъдения С. К. Д., направено чрез защитника му адв. Д. Д. за проверка по реда на възобновяването на въззивно решение № 57 от 22.05.2012 г. постановено по ВНОХ дело № 104/2012 г. по описа на Великотърновския окръжен съд. От осъдения се релевират основания за възобновяване по чл. 422, ал. 1 т. 5 във вр. с чл. 348, ал. 1 т. 2 и 3 НПК и се иска въззивното решение да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд или да бъде изменено чрез отлагане изтърпяването на наказанието. В подкрепа на довода за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила се излагат съображения, че делото е разгледано във въззивната инстанция с участието на съдия, който е бил длъжен да се отведе при условията на чл. 29, ал. 1, т. 7 НПК. Явната несправедливост на наказанието се мотивира със съображения касаещи определения от въззивната инстанция начин на изтърпяване. В съдебно заседание осъденият чрез защитника си поддържа искането. Частната обвинителка не е взела становище по искането. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че искането е основателно. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите на правомощията си изцяло провери правилността на влялото в сила въззивно решение, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 30 от 12.01.2012 г. постановена по НОХ дело № 1148/2011 г. Горнооряховският районен съд е признал подсъдимия С. К. Д. за виновен в това, че на 20.09.2011 г. в местността "М." [.............] извършил действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на лице от женски пол - Л. Д. Х., като употребил сила и заплашване, поради което и на основание чл. 150, ал. 1 от НК във вр. с чл. 373, ал. 2 от НПК, във вр. с чл. 58а ал. 1 и чл. 54 от НК го е осъдил на две години и осем месеца лишаване от свобода и в това, че на същата дата и място се съвкупил с Л. Д. Х., като я принудил за това със сила и заплашване, поради което и на основание чл. 152, ал. 1 т. 2 от НК във вр. с чл. 373, ал. 2 от НПК, във вр. с чл. 58а ал. 1 и чл. 54 от НК го е осъдил на две години и осем месеца лишаване от свобода. На основание чл. 23, ал. 1 от НК съдът му е определил общо наказание от две години и осем месеца лишаване от свобода, като на основание чл. 66, ал. 1 НК е отложил изтърпяването му с изпитателен срок от пет години от влизане на присъдата в сила. С въззивно решение № 57 от 22.05.2012 г. постановено по ВНОХ дело № 104/2012 г. Великотърновският окръжен съд е изменил присъдата, като я е отменил в частта, с която е приложена разпоредбата на чл. 66, ал. 1 НК и е постановил наказанието да бъде изтърпяно в затвор или затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим. Въззивното решение не подлежи на обжалване по касационен ред и е влязло в сила. Искането е процесуално допустимо, защото е направено от легитимна страна в шестмесечния срок от влизане на въззивното решение в сила и съдебният акт подлежи на проверка по този процесуален ред, а разгледано по същество е основателно. Основателен е довода на осъдения за постановяване на въззивното решение при допуснато особено съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в разглеждането на делото от незаконен състав, което във всички случаи има за последица отмяната и връщането му за ново разглеждане от друг състав. Съставът на съда, чрез който последният като субект на наказателния процес осъществява своята наказателнопроцесуална функция, е определен в чл. 28, ал. 1 - 5 от НПК и включва съдиите и съдебните заседатели, които участват при разглеждането на конкретното дело. По силата не неговите разпоредби при разглеждане на делото като въззивна инстанция съдът заседава в състав от трима съдии. За да бъдат валидни действията и решенията му съдебният състав трябва да бъде законен- в него да участват съдии и съдебни заседатели, за които не съществуват основания за отвод. Тези основания могат да бъдат от най-различно естество, като в ал. 1 на чл. 29 от НПК изчерпателно са изброени хипотезите, които биха поставили под съмнение начина на формиране на вътрешното убеждение на съдията или съдебния заседател при вземане на решението и при наличието на които е длъжен да се отведе, а в ал. 2 от същия - наличието на всякакви други обстоятелства, които биха довели до предубеденост или заинтересованост. Пренебрегването на която и да било от тези забрани във всички случай води до разглеждане на делото от незаконен състав. Между основанията за отвод в чл. 29, ал. 1, т. 7 от НПК изрично е предвидена хипотеза, при която в състава на съда не може да участва съдия, който е съпруг на защитник по делото. В конкретният случай обвиняемият в досъдебното производство е бил задържан преди предявяване на обвинението, не е имал договорен защитник и органът на разследването му е назначил служебен защитник адв. К. М./л. 51 от досъдебното производство/. С участието на този защитник е привлечен като обвиняем /л. 20/ и същият ден е разпитан. Във въззивното производство като чл. от съдебния състав е участвал съдия Т. М. В касационното производство са събрани доказателства, че адв. К. М. и съдия Т. М. са съпрузи. При тези данни следва да се приеме, че делото е разгледано във въззивната инстанция с участието на чл. от съдебния състав, който е бил длъжен да се отведе. Постановяването на въззивното решение от неказонен състав е съществено нарушение по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 3 НПК, което е основание за отмяната му. Нарушението може да бъде отстранено при ново разглеждане на делото, при което да бъде сформиран законен състав, който да го реши. Наличието на основание за отмяна на въззивното решение и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав не позволява обсъждането по същество на оплакването за допуснато съществено нарушение по чл. 348, ал. 5, т. 2 НПК. При новото разглеждане на делото доводите в искането на осъдения за явна несправедливост на наказанието по начин на изтърпяване следва да бъдат обсъдени заедно с тези, релевирани във въззивната жалба и в съдебно заседание от частната обвинителка. Водим от гореизложеното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение.