Решение № 6718 от 14.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10242/2011 г.

Решение № 6718 от 14.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10242/2011 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Касаторът "Автобриз инвест" АД моли да бъде отменено решение № 1487/20.06.2011 г. по адм. д. № 312/2011 г. на Варненския административен съд, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 251003717/02.11.2010 г. на ТД на НАП - Варна като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост и нарушения на материалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмена защита. Моли РА да бъде отменен в обжалваната част и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на ДОУИ - Варна по съображения в писмено възражение моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Автобриз инвест" АД против ревизионен акт № 251003717/02.11.2010 г. на ТД на НАП - Варна. В мотивите си съдът е приел, че ревизираното лице е възложило с договор от 3.12.2007 г. на "Борд" ООД изграждането на сгради в собствения му имот. На 4.03.2008 г. между същите страни е сключен предварителен договор за прехвърляне на право на строеж върху имота и право "Борд" ООД да придобие собствеността върху обектите в сградата с площ 35% от разгърнатата застроена площ на сградата, а останалите обекти върху 65% от РЗП остават в собственост на ревизираното лице. На 5.06.2009 г. е подписано споразумение между ревизираното лице, "Борд" ООД, "Варна саут бей пропъртис" ЕООД и "Варна саут бей парк енд бийч" ЕООД, с което е изменен предварителния договор от 4.03.2008 г., като ревизираното лице се е задължило да учреди право на строеж за обекти в бъдещата сграда със ЗРП 37,28% на "Варна саут бей пропъртис" ЕООД и "Варна саут бей парк енд бийч" ЕООД в 20-дневен срок от постигнато съгласие, че е достигната кота +12,20м на строежа. Издадени са нотариални актове № 136 и 137/14.12.2009 г. с които ревизираното лице учредява на "Варна саут бей пропъртис" ЕООД и "Варна саут бей парк енд бийч" ЕООД право на строеж върху конкретни обекти в сградата, която ще се построи в имота на стойност 124 912,82 лв. и 936 576,87 лв. съответно. Издадени са фактури № 1622 и 1623/15.12.2009 г. за стойността на правото на строеж, по които ДДС не е начислен на основание чл. 45, ал. 1 и 2 ЗДДС тъй като строежът не е достигнал етап груб строеж. В споразумението от 5.06.2009 г. новите страни са встъпили в задълженията на "Борд" ООД по предварителния договор с ревизираното лице, който е изменен с това споразумение. "Борд" ООД е издал 3 бр. фактури на новите страни от м. 07.2009 г. за извършените СМР до кота +12,20 м с начислен ДДС върху обща стойност 488 957,49 лв. По чл. 45, ал. 2 ЗДДС учредяването или прехвърлянето на право на строеж се смята за освободена доставка по ал. 1 до момента на завършване в груб строеж на сградата, за която е учредено или прехвърлено правото на строеж. Според изр. 2 от ал. 2 в правото на строеж не се включват извършените СМР. Съдът е приел, че не е налице завършен етап "груб строеж". Приел е също, че следвало строителят да прехвърли извършените СМР на ревизираното лице, което впоследствие да прехвърли незавършеното строителство на новите страни в споразумението. Според съда новите страни при учредяване на правото на строеж са станали собственици на построеното до момента в имота от обектите, за които им е учредено и прехвърлено право на строеж. Приел е също, че предоставената строителна услуга за изграждане на сграда до кота +12,20 м е облагаема доставка. В РА е начислен ДДС върху стойността на строителната услуга до кота +12,20 м, изчислена с оценителна експертиза. Съдът е приел, че стойността на СМР следва да се определи по себестойността на същите, но тъй като е по-висока от определената в РА стойност на строителната услуга и предвид забраната да влошава положението на обжалващия е отхвърлил жалбата против РА. Изводите на съда и ревизиращите органи са незаконосъобразни. Вещото лице от техническата експертиза е потвърдило безспорното за страните обстоятелство, че към 14.12.2009 г. сградата не е завършена на етап "груб строеж". Дава заключение също, че кота +12,20м отговаря на изградена конструкция до 4-ти етаж от осеметажната сграда. Предвид цитирания чл. 45, ал. 2 ЗДДС в приложимата редакция, действала до 1.01.2012 г., в стойността на прехвърленото право на строеж не се включва стойността на незавършеното строителство, като учреденото и прехвърлено право на строеж е освободена доставка до изграждане на строежа до етап "груб строеж". В нарушение на чл. 45, ал. 2 ЗДДС в РА е начислен данък върху добавената стойност върху стойността на незавършеното строителство, което не представлява сграда, изградена на етап "груб строеж" и по изричната разпоредба на изр. 2 от чл. 45, ал. 2 ЗДДС не се включва в стойността на правото на строеж. Незавършеното строителство не е годен обект на прехвърляне по чл. 181, ал. 1 и 2 ЗУТ до изграждане на сградата до етап "груб строеж". Решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отмяна на РА в частта, с която за м. 12.2009 г. е начислен ДДС за внасяне 85 317,01 лв. със 7055,91 лв. лихви. Ответникът следва да заплати разноски на касатора за двете инстанции общо 2784 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,