Решение № 3648 от 19.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13023/2020 г.

Решение № 3648 от 19.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13023/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на [община] срещу Решение № 40 от 22.10.2020 г. на Административен съд Русе по административно дело № 475/2020 г., с което е отхвърлена жалбата й срещу решение от 12.08.2020 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 5 на сто върху допустимите разходи по Договор №ЗОП-12/15.04.2020 г. с [фирма], финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че е въведен неправомерен критерий за подбор относно квалификацията на експерта "инженер газоснабдяване", тъй като Законът за обществените поръчки (ЗОП) не съдържа ограничение като критерии за технически и професионални възможности да се въвеждат само такива, изискуеми съгласно нормативен акт. Подобно условие е определено в ЗОП единствено по отношение на регистрацията в професионалния регистър, наличие на специално разрешение или членство в определена организация съгласно чл. 60 ЗОП и изискването за застраховка "Професионална отговорност" по чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП. От приложената по делото техническа спецификация е видно, че дейностите, включени в предмета на поръчката за избор на външни членове на ЕУП, са свързани с упражняването на контрол по отношение на изготвяне на документацията за инженеринг. Въпреки, че външният член на екипа няма да участва пряко в проектирането на обекта, той следва да осъществява контрол по отношение на съставяне на техническите спецификации за изпълнение на поръчката, включваща в обхвата си изработване на технически инвестиционен проект за изграждане на обект втора категория. Необосновано би било инженер с ограничена проектантска правоспособност да контролира работата и да изисква извършването на корекции във връзка с дейности, изпълнявани от лица с пълна проектантска правоспособност.

Счита за неправилен изводът на съда за незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка. В нея подробно са описани 10 направления, в които да се предлагат качествени мерки, които са относими към предмета на поръчката и техническата спецификация. Качествените мерки, не са абстрактни понятия, а предложения, съдържащи описание на дейностите, свързано с гарантиране и повишаване на качеството на изпълнение на дейностите по посочените 10 направления. Методиката съдържа подробни дефиниции за понятията "адекватна", "аргументирана", "качествен ефект". От съдържанието на методиката е видно, че при оценката по девето ниво на изпълнение не се сумират точките по настоящата и предходната скали.

Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваният административен акт. Претендират се разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът – ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. По делото няма спор, че обществената поръчка се отнася за услуги, които не са част от строителния процес, като по делото няма доказателства, че "инженер газоснабдяване" следва да осъществява контрол по отношение на съставяне на техническите спецификации за изпълнение на поръчката. Възраженията на касатора във връзка с утвърдената методика за оценка по същество преповтарят тези по които първоинстанционният съд подробно се е произнесъл. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения:

За да постанови процесното съдебно решение, съдът е приел от фактическа страна, че:

На 02.04.2019 г. [община] е подала проектно предложение BG16 M10 P002-2. 004-0003 "Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе" за финансиране по Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС). Като описание по отношение на дейност "Организация и управление на проекта" е посочено, че тази дейност ще се осъществява от сформиран от бенефициера по договора екип за управление на проекта (ЕУП), който ще се състои от 11 члена – 7 от които вътрешни експерти от общините, членове на РСУО – Русе, а останалите 4 члена – външни експерти (между които и "инженер – газоснабдяване"), които ще бъдат избрани чрез провеждане на открита процедура по реда на ЗОП с възложител водещата община – [община].

На 10.04.2019 г. между [община], в качеството на бенефициер и още четири общини – в качеството им на партньори и Управляващия орган (УО) на ОПОС 2014-2020 е сключен Административен договор №Д-34-29, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, в размер до 25 995 954, 18 лева, за изпълнение на проектно предложение BG16 M10 P002-2. 004-0003 "Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе".

На 23.05.2019 г., с Решение №РД-01-1499, кметът на [община] е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на външни членове, част от екипа за управление на проект "Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе".

На 15.04.2020 г., въз основа на проведената процедура, между [община] и [фирма] е сключен Договор № 30 П-12, на стойност 572 000 лв. без ДДС.

На 10.07.2020 г., с уведомление, изх. № 2-004-0003-2-455, [община] е уведомена за установени две нарушения по проведената процедура за обществена поръчка, представляващи основание за определяне на финансова корекция във връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС 2014-2020. На 20.07.2020 г., с рег. № 04-64-8/20.07.2020 г., [община] подава писмени възражения.

На 12.08.2020 г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-29/10.04.2019 г., ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 е издал оспореното в настоящото производство решение, с което е определил на [община] финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № 30 П-12/15.04.2020 г. с [фирма], финансирани със средства от ЕСИФ. Определената финансова корекция е обоснована от правна страна с нормите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 вр. чл. 70, ал. 5, изр. последно ЗОП и т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

По първото нарушение относно поставеното изискване за придобита пълна проектантска правоспособност от КИИП към експерта "инженер газоснабдяване", квалифицирано по чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно представляващо нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съдът приема, че предмета на процесната обществена поръчка не включва устройствено планиране или инвестиционно проектиране, поради което правилно административният орган е приел, че изискването е ограничително. Включените в обхвата на поръчката контролни дейности, които ще осъществява този експерт, не могат да бъдат приравнени на функциите на строителния надзор. Възможността на възложителя да поставя определени изисквания към кандидатите се простира до там, до където поставените критерии за подбор са явяват обосновани от предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката.

По второто нарушение относно незаконосъобразната методика за оценка, квалифицирано по и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 вр. чл. 70, ал. 5, изр. последно ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, първоинстанционният съд счита, че правилно административният орган е установил посоченото нарушение. Предвиденият начин за оценяване по показател П1 "Ниво на изпълнение, като измерител на качеството", не е ясен, тъй като същият дава неограничена свобода на оценяващите и създава предпоставки и възможност за субективизъм в оценяването, като предложения в методиката за оценка подход има възпиращ спрямо потенциалните участници ефект. В документацията за обществената поръчка възложителят е посочил, че участникът следва да приложи към своето предложение за изпълнение на поръчката и обяснителна записка, чието минимално съдържание е определено от възложителя. В обяснителната записка участникът задължително следва да разпише подхода за изпълнение на предмета на поръчката, както и обхватът и дейностите, съобразно възприетия подход, използваните методи и технологията на изпълнение на предмета на поръчката като се обхванат и опишат всички дейности и поддейности за всеки един от етапите, необходими за изпълнението на предмета, с които участникът ще изпълни изискванията на спецификацията, нормативните и ненормативните изисквания за дейността и изписаните в договора задължения, включващи описаните в т. 4 от техническата спецификация направления. Обяснителната записка също така следва да съдържа описание на вътрешно-фирмената организация с оглед наличните човешки и технически ресурси, както и част свързана с управление на риска, досежно дефинирани от възложителя три риска. Като незадължителен елемент от предложението за изпълнение на поръчката и в частност от обяснителната записка възложителят е посочил, че участниците могат да предложат "качествени мерки", т. е. мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора, които могат да бъдат изложени и в рамките на задължителното съдържание на обяснителната записка, ако участникът сметне, че е по-уместно. В методиката за оценка възложителят е определил, че "качествените мерки" следва да са свързани с някое от изрично дефинираните 10 направления като независимо за кое направление се отнася предложената мярка, тя трябва да е насочена само и единствено към начина на организация и изпълнение на дейностите по отделните направления или към разпределение и предназначение на използваните ресурси. По отношение на предлаганите "качествени мерки" възложителят е въвел и допълнителни изисквания да са "аргументирани", "адекватни" и "да имат качествен ефект" като в методиката за оценка са включени дефиниции на тези три понятия.

Решаващият съд приема, че дадените от възложителя определения на тези понятия, фактически не ги дефинират по ясен и конкретен начин, а точно обратното използват се общи и абстрактни изрази, които дават възможност за почти безгранично (субективно) тълкуване. Така например още при определянето на предлаганите мерки като "качествени" се посочва, че същите принципно следва да са свързани с осигуряване на качество по време на изпълнение на поръчката (каквото и да се разбира по това) и едновременно с това е въведено като допълнително условие самите "качествени" мерки "да имат качествен ефект", който се свързва с изрази като сигурност, законосъобразност, гаранции, документална яснота и пр.

На следващо място, съдът счита, че самото оценяване по този показател въз основа на утвърдената скала също разкрива множество несъответствия. Съгласно скалата минимална оценка – 18 точки по показател П1 ще получи участник, за когото от предложения начин на изпълнение може да бъде направен обоснован извод, че начина на изпълнение, използваните методи, експерти, както и начина на тяхното организиране и разпределението им и използваната методология на работа отговарят на изискванията на спецификацията, изискванията на нормативната уредба и другите условия на процедурата, но за тях не са налице аргументирани, адекватни и с качествен ефект качествени мерки в нито едно от дефинираните в методиката направления. Офертата на участника ще бъде оценена с точките за това първо ниво на изпълнение, тъй като от предложения начин на изпълнение няма да може да се установи наличието на качествени мерки по дефинираните надграждащи направления. За всяко следващо ниво на изпълнение се изисква офертите на участниците да отговарят на изискванията за предходното ниво, но освен това следва да са налице и обстоятелствата, предвидени за съответното ниво, които се изразяват в наличие на предложени от участника качествени мерки по едно, две и т. н. направления. Първоинстанционният съд приема, че това води до "натрупване" на изискуемия брой качествени мерки, при което изискванията на седмо, осмо и девето ниво на изпълнение, за които се присъждат съответно 42, 46 и 50 точки, практически стават неизпълними с оглед наличието само на 10 дефинирани от възложителя направления.

По изложените съображения, жалбата срещу процесния административен акт е отхвърлена

Решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон.

Предметът на процесната обществена поръчка е предоставянето на консултантски услуги по изпълнението на проект: "Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО – Русе". В рамките на обществената поръчка, следва да бъде подпомогнат екипа за управление на проекта, като подпомагането се изразява в предоставяне на експерти, които да бъдат част от екипа, един от които е експерт "инженер газоснабдяване".

Съгласно Техническата спецификация, основните задължения и отговорности на експерт: инженер "газоснабдяване", са следните:

1. При подготовката на документацията за избор на изпълнител за дейност 4 "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с изграждането на анаеробна инсталация" дава становище за необходимост от корекции и съгласува работата на изпълнителя по дейност 2 "Изготвяне на документации за възлагане на обществени поръчки чрез приложимия способ по ЗОП";

1. Участва в комисии за избор на изпълнител по ЗОП съгласно своите компетенции;

1. Следи процеса на проектиране, строителство по част "газоснабдяване" и дава становища по организацията на технологичния процес за осигуряване на правилната експлоатация на анаеробната инсталация, преди въвеждането й в експлоатация.

1. Осъществява оперативен контрол и посещения на място за проверка работата по строителството на инсталацията.

1. Участва при приемането на доставките и монтажа на съоръженията и оборудването, свързани с част газоснабдяване, следи за съответствие с поставените технически и експлоатационни параметри.

1. Осъществява физически контрол и следи за част "Газоснабдяване" на строителния обект и поддържане на непрекъснат контакт с избраните изпълнители на строителните работи, проектанти, строителен надзор;

1. Участва в провеждането на 72-часовите проби на инсталацията;

1. Извършва контрол върху подготовката на технологична документация и инструкциите за експлоатация от страна на изпълнителя на обекта;

1. Участва в изготвянето на документация, необходима за външно възлагане за избор на оператор за експлоатация на инсталацията;

1. При откриване на нередност или при подозрение за нередност или измама на който и да е било етап от изпълнението на проекта докладва на Ръководителя на проекта;

1. През периода на извършване на строителните дейности участва в срещи с фирмите изпълнители и заинтересовани страни при необходимост с цел постигане на координация на действията и управление на рисковете по проекта като цяло.;

1. Изпълнява и други задачи, поставени от ръководителя на проекта.

В обявлението на процесната обществена поръчка, като минимално изискване към експерта инженер "газоснабдяване", е посочено, че следва да притежава пълна проектантска правоспособност от КИПП по част технологична – топлоснабдяване и газоснабдяване, технология на топлоснабдяването и газоснабдяването или аналогична специалност.

Действително, както правилно приема първоинстанционният съд, предмета на процесната обществена поръчка не включва устройствено планиране или инвестиционно проектиране, т. е. не са налице нормативни изисквания в съответствие с които експертът инженер "газоснабдяване" да притежава пълна проектантска правоспособност. Следва обаче да се извърши преценка дали поставеният критерии е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, в съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Проектът, по отношение на който ще се извършват консултантски услуги, е свързан с проектиране и изграждане на анареробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци и както правилно отбелязва касаторът, от отговорностите и задълженията на експерта по техническата спецификация е видно, че дейностите, включени в предмета на обществената поръчка са свързани с упражняване на контрол по отношение на документацията за инженеринг във връзка с изграждането на анаеробната инсталация, даване на становище за необходимост от корекции, участие в комисии за избор на изпълнител по ЗОП. Действително експертът няма да участва пряко в проектирането на обекта, но той следва да осъществява контрол по отношение на съставяне на техническите спецификации за изпълнение на поръчката, включваща в обхвата си изработване на технически инвестиционен проект за изграждане на обект втора категория. Притежаването на ограничена проектантска правоспособност дава право на съответните инженери да изработват проекти за строежи от пета и шеста категория, които няма как да имат опит за изготвяне на технически спецификации за изпълнение на проектиране на обект втора категория, защото опитът за това е функция на опит в проектирането или изпълнението на такъв обект, да упражняват контрол по отношение на документацията за инженеринг и да участват в комисии по ЗОП във връзка с проекта. Следва да бъде отбелязано, че в съответствие с изискванията на възложителя, този експерт следва да притежава и опит в изпълнението на минимум един проект за получаване на енергия от биоразградими отпадъци или техните субпродукти, което за да е осъществено значи, че експертът трябва да притежава пълна проектантска правоспособност. Проектът, по отношение на който ще се извършват консултантски услуги, изисква квалификацията на експерта да му позволява да осъществява контрол върху самия процес на проектиране на обект втора категория, което задължение не би могло качествено да бъде изпълнено без да притежава квалификация, кореспондираща на минимално изискуемата съгласно ЗКИИП за проектиране на подобни обекти.

По изложените съображения, изводите на административния орган, потвърдени от съда, че така поставеното изискване е ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, не съответстват на материалния закон.

По отношение второто нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите:

При оценката по показател 1 (П1) – ниво на изпълнение, като измерител на качеството, административният орган приема, че дадените дефиниции на понятията "адекватни мерки", "аргументирани мерки" и "качествен ефект" не внасят яснота за начина по който ще бъдат анализирани тези мерки, респективно за потенциалните участници остава обективно невъзможно да предвидят дали предложените от тях мерки ще бъдат приети от комисията за "Качествени мерки".

Този извод на административния орган, приет и от първоинстанционния съд, е неправилен.

В съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В случая административният орган не е посочил коя от двете хипотези на т. 3 има предвид, по б. "а" или по б. "б", което от своя страна е самостоятелно основание за отмяна на акта в тази му част.

Както правилно сочи касаторът, методиката съдържа ясни дефиниции по отношение на спорните понятия, като същите препращат към нормативните изисквания и техническите спецификации и предоставят достатъчна информация за начина на оценяване. В административният акт не е конкретизирано кое точно от дефинициите на тези понятия ги прави неясни, а единствено декларативно се сочи, че са неясни поради използване на абстрактни и общи понятия.

Неясен и в противоречие със съдържанието на процесната методика е изводът на административния орган, че за да получи повече точки, участникът следва да отговаря на изискванията на предходното ниво и освен това да са налице изискванията за текущото ниво, като събира мерките по направления от предходното и текущото ниво и се позовава на резултата от техния сбор. Нищо подобно не се установява от съдържанието на процесната методика. Изрично е предвидено, че точките се присъждат на участник, предложението на когото отговаря на изискванията на предходното, но освен това са налице и надграждащи обстоятелства за съответното ниво.

Възложителят е предвидил 10 направления, в които участниците могат да предлагат качествени мерки, като за получаване на максимална оценка по показателя е предвидено предлагането на мерки в осем, девет или десет от дефинираните направления. Анализът на направленията, за които касаторът изисква качествени мерки, сочи, че независимо от своята специфика те могат да бъдат групирани като такива, които се отнасят до управлението и контрола на изпълнението на проекта – 1, 4, 5, 6, 7, 9, и до административно-логистична подкрепа – 2, 3, 8, 10, което дава възможност при предложени конкретни мерки в осем и повече направления да не е налице несъпоставимост на офертите, която би се отразила по същество на предлаганото качество. Вярно е, че бенефициерът би могъл да диференцира и представянето на конкретни мерки по осем, девет и десет направления, като определи за всяко от тях отделна скала, но сама по себе си липсата на тази диференциация в конкретния случай не прави предложенията обективно несъпоставими, с оглед на достигнатото ниво на увереност у възложителя за нивото на предлаганото изпълнение в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация.

Видно от горното изводът на органа, потвърден от съда, че процесната методика за оценка на офертите е утвърдена в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно и чл. 2, ал. 2 ЗОП, е неправилен.

Тъй като не е налице приетото от органа нарушение на приложимото право, то не е налице и нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Липсата на нередност прави ненужно извършването на проверка за правилността на квалифицирането на нередността по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По изложените съображения, съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него, постановено ново, с което да се отмени решение от 12.08.2020 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г., съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер от 1403, 36 лева, от които 228, 80 лева – платена държавна такса за първа инстанция, 274, 56 лева – платена държавна такса за касационната инстанция и по 450 лева юрисконсултско възнаграждение за всяка съдебна инстанция, определено на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК, вр. с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ или общо за двете инстанции 900 лева.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,